A l'origine, la notion d'autorité de régulation indépendante, qui se confond avec celle d'autorité administrative indépendante, est relativement homogène en ce qu'elle comprend des entités publiques collégiales, placées en dehors de la hiérarchie administrative, soumises à un régime de droit public et au contrôle du juge administratif. Le législateur introduit toutefois des éléments de diversité dans la catégorie. C'est ainsi que si la plupart des autorités bénéficient de la personnalité morale, certaines en sont dépourvues, à l'image du Conseil de la monnaie et du crédit, de la Commissionbancaire et de la Commissionde supervision des assurances[1]. Par ailleurs, certaines autorités sont soumises au régime de la comptabilité publique tandis que d'autres sont régies par les règles de la comptabilité commerciale. Enfin, s'agissant du régime applicable au personnel, certaines se voient appliquer le régime de la fonction publique tandis que pour d'autres, leurs relations au personnel sont soumises au droit commun du travail.
En dépit de telles différenciations, la catégorie conserve ses traits les plus marquants en ce sens que les doses de droit privé que le législateur y introduit restent relativement mineures et n'affectent pas l'unité de la construction institutionnelle.
Toutefois, à l'occasion de l'adoption de la loi relative aux hydrocarbures[2], le législateur introduit dans la nouvelle catégorie des organismes aux caractéristiques assez diversifiées et cette diversité du contenu de la catégorie s'est transformée en hétérogénéité en ce sens qu'y sont classées diverses marchandises. La notion d'autorité de régulation indépendante est ainsi devenue hétéroclite au point de perdre sa relative unité originelle.
En effet, la loi relative aux hydrocarbures institue deux agences nationales indépendantes, l'Agence nationale de contrôle et de régulation des activités dans le domaine des hydrocarbures (Autorité de régulation des hydrocarbures) et l'Agence nationale pour la valorisation des ressources en hydrocarbures (ALNAFT). Si elles sont dotées de larges prérogatives de puissance publique, il reste qu'elles sont soumises aux règles du droit commercial dans leurs rapports aux sociétés pétrolières et aux tiers d'une manière générale. Elles ne sont pas soumises au contrôle du juge administratif en ce que les litiges qui les opposent aux opérateurs du secteur relèvent de la compétence du juge ordinaire, voire de l'arbitrage commercial international. La question qui se pose ainsi est celle de savoir si le législateur n'a pas entendu créer une nouvelle catégorie : celle d'autorités commerciales indépendantes.
On peut relever les prémisses de l'apparition de la catégorie dans la volonté du législateur de soumettre les autorités administratives indépendantes à un régime empreint d'une relative souplesse. En principe, celles-ci sont soumises à un régime de droit public : à titre illustratif, en vertu de l'article 23 du décret présidentiel ayant trait à l'Organe national de prévention et de lutte contre la corruption, "La comptabilité de l'organe est tenue selon les règles de la comptabilité publique.
La tenue de la comptabilité est assurée par un agent comptable désigné ou agréé par le ministre chargé des finances". Quant à l'article 24 du même texte, il précise que "Le contrôle financier de l'organe est exercé par un contrôleur financier désigné par le ministre chargé des finances".
Toutefois, et par souci d'apporter un correctif au caractère rigide du régime de droit public applicable aux autorités administratives indépendantes s'agissant du personnel ou de la comptabilité, le législateur ne manque pas d'introduire des doses de droit privé dans un tel régime sans que cela n'altère la relative homogénéité de la catégorie.
Ainsi, et dans un certain nombre de cas de figure, le législateur institue une autorité administrative indépendante en la soustrayant toutefois partiellement au régime de droit public. A titre d'exemple, et dans le domaine des télécommunications, l'Autorité de régulation estime dans son rapport annuel pour l'année 2001 que dans la mesure où l'un des objectifs de la régulation consiste à "remédier à la rigidité des systèmes administratif et judiciaire classiques, qui peuvent, dans une certaine mesure, apparaître inadaptés aux spécificités de secteurs complexes comme ceux de la poste et des télécommunications", le rattachement de l'Autorité de régulation de la poste et des télécommunications "à un statut juridique déjà existant a été écarté". Le rapport ajoute que le statut de l'établissement public à caractère administratif est inadéquat d'abord en ce que "le régime financier et comptable applicable aux EPA risque de générer des difficultés en matière de souplesse du fonctionnement de l'Autorité (procédures lourdes, contrôles externes à priori des engagements). Par ailleurs, ces établissements ne disposent pas de comptabilité patrimoniale, ce qui risquerait de nuire à la qualité de l'information comptable. Alors qu'une telle comptabilité serait particulièrement utile pour suivre la collecte des redevances et rémunérations diverses voire pour gérer le fonds de service universel. De même, la transparence de la gestion de l’Autorité pourrait, en outre, être garantie par l'intervention d'auditeurs externes, ce qui est impossible pour les établissements publics. D'une manière plus générale, les entités publiques connaissent un manque de souplesse dans la gestion des personnels, alors qu'il est indispensable que l'Autorité puisse bénéficier des grilles de rémunération indexées sur celles du secteur privé concurrentiel"[3].
Dans le cas du secteur minier, l'article 21 du décret exécutif portant règlement intérieur de l’Agence nationale du patrimoine minier prévoit que "La comptabilité de l’agence est tenue en la forme commerciale conformément à la législation et à la réglementation en vigueur". Quant à l'article 22 du même texte, il précise que "Les comptes de l’agence sont certifiés par un commissaire aux comptes désigné conjointement par le ministre chargé des mines et le ministre chargé des finances"[4]. Les mêmes dispositions sont reproduites dans le règlement intérieur de l’agence nationale de la géologie et du contrôle minier[5].
Tel est également le cas de l'Autorité de régulation des services publics de l'eau dont la comptabilité est tenue en la forme commerciale, ce à quoi il faut ajouter que "le contrôle comptes de l'autorité de régulation est assuré par un commissaire aux comptes désigné par le ministre chargé des ressources en eau"[6].
Dans le cas de l'Agence nationale des produits pharmaceutiques à usage de la médecine humaine, l'article 173-9 du texte législatif y ayant trait dispose que "La comptabilité de l'agence est tenue en la forme commerciale". L'article 173-10 de la même loi précise par ailleurs que "Le contrôle financier de l'agence est assuré par un commissaire aux comptes ».
Le législateur franchit le pas à l'occasion de l'adoption de la loi relative aux hydrocarbures en soustrayant entièrement les deux agences instituées aux règles de droit public pour les soumettre à un régime de droit privé.
La même solution est adoptée par le législateur à l'occasion de la refonte de la législation relative aux mines : la loi minière de 2001, qui a institué deux organes de régulation, qualifiés d'autorités administratives autonomes, a été abrogée par la loi de 2014 qui institue deux agences de régulation indépendantes : l’Agence du service géologique de l’Algérie et l’Agence nationale des activités minières qui, au même titre que les autorités de régulation du secteur des hydrocarbures, « ne sont pas soumises aux règles applicables à l'administration notamment en ce qui concerne leur organisation, leur fonctionnement et le statut du personnel qui y exerce » (Art. 38 de la loi n° 14-05 du 24 février 2014 portant loi minière, JORA n° 18 du 30 mars 2014).
Ici, on est en droit de faire le parallèle avec le distinguo classique entre les établissements publics à caractère administratif et les établissements publics à caractère industriel et commercial pour supposer que le législateur a entendu reproduire une telle dualité dans le domaine de la régulation : à côté des autorités administratives indépendantes, on assisterait ainsi à l'institution d'autorités commerciales indépendantes. Le processus de régulation serait ainsi ventilé entre les deux types de structures et, à ce titre, on aboutit à la dissociation entre la notion d'autorités de régulation, pour souligner la fonction qui échoit à de telles structures, et celle d'autorités administratives indépendantes ou autorités commerciales indépendantes, pour s'attacher aux aspects institutionnels de la régulation[7]. Ainsi naîtrait la coexistence entre autorités administratives indépendantes et autorités commerciales indépendantes[8]. Il s'agit de personnes morales de droit public soumises à un régime dualiste, au même titre que les établissements publics à caractère industriel et commercial[9], qui échappent toutefois au régime classique de la tutelle ou du contrôle hiérarchique et dont l'organe de direction est constitué d'un collège à l'instar des autorités administratives indépendantes[10].
[1] A l'origine, la Commission d'organisation et de surveillance des opérations de bourse n'était pas dotée de la personnalité morale. Celle-ci lui a été reconnue en vertu de la loi n° 03-04 du 17 février 2003 modifiant et complétant le décret législatif n° 93-10 du 23 mai 1993 relatif à la bourse des valeurs mobilières, JORA n° 11 du 19 février 2003 (rectificatif in JORA n° 32 du 7 mai 2003).
[2] Loi n° 05-07 du 28 avril 2005 relative aux hydrocarbures, JORA n° 50 du 19 juillet 2005, modifiée et complétée par ordonnance n° 06-10 du 29 juillet 2006, JORA n° 48 du 30 juillet 2006, modifiée et complétée par loi n° 13-01 du 20 février 2013, JORA n° 12 du 24 février 2013, modifiée et complétée par loi n° 15-18 du 30 décembre 2015 portant loi de finances pour 2016, JORA n° 72 du 31 décembre 2015.
[3] Autorité de Régulation de la Poste et des Télécommunications, Rapport Annuel 2001, www.arpt.dz/
[4] Décret exécutif n° 04-93 du 1er avril 2004 portant règlement intérieur de l’agence nationale du patrimoine minier, JORA n° 20 du 4 avril 2004.
[5] Décret exécutif n° 04-94 du 1er avril 2004 portant règlement intérieur de l’agence nationale de la géologie et du contrôle minier, JORA n° 20 du 4 avril 2004.
[6] Art. 18 et 20 du décret exécutif n° 08-303 du 27 septembre 2008 fixant les attributions ainsi que les règles d'organisation et de fonctionnement de l'Autorité de régulation des services publics de l'eau, JORA n° 56 du 28 septembre 2008.
[7] Voir, Nicole Decoopman, "Peut-on clarifier le désordre ?", in Nicole Decoopman (dir.), Le désordre des autorités administratives indépendantes. L'exemple du secteur économique et financier, PUF, Coll. Ceprisca, Paris, 2002, p. 20.
[8] Il reste que dans l'ordonnance n° 06-10 du 29 juillet 2006 précitée, le qualificatif "indépendantes" qui caractérisait les deux agences a été purement et simplement supprimé.
[9] Contrairement à une idée répandue, les établissements publics à caractère industriel et commercial sont des personnes morales de droit public. A titre d'exemple, le décret exécutif n° 90-391 du 1er décembre 1990 portant transformation de la nature juridique et statut de la société nationale des transports ferroviaires (SNTF), JORA n° 54 du 12-12-1990, dispose en son art. 1er que "La société nationale des transports ferroviaires, par abréviation la S.N.T.F., est, en vertu des dispositions des articles 4, 44 à 47 de la loi n° 88-01 du 12 janvier 1988 susvisée, transformée en établissement public à caractère industriel et commercial, personne morale de droit public".
[10] Voir, Rachid Zouaïmia, "Les agences de régulation dans le secteur des hydrocarbures ou les mutations institutionnelles en matière de régulation économique", Idara, n° 39, 2010, pp. 71-99.
