Publié le 08/10/2018, vu 335 fois, 0 commentaire(s), Auteur : Duphil Jerome

I. Examen du dispositif d’étalement de la plus-value proposé par le législateur

Rappelons que le crédit-vendeur est, comme son nom l’indique, un crédit consenti par le cédant au cessionnaire qui paiera le prix de cession en plusieurs échéances, le cédant faisant alors office de banquier.

De façon assez injuste, la plus-value de cession était immédiatement imposable entre les mains du cédant alors même que celui-ci n’avait pas touché le prix de vente en totalité, le crédit-vendeur s’étalant généralement sur plusieurs années.

Conscient de l’injustice, le législateur a rectifié partiellement le tir avec la loi de finance pour l’année 2016 [1]en autorisant le redevable à échelonner le règlement de l’impôt sur le revenu afférent aux plus-values à long terme réalisées par une entreprise individuelle.

Toutefois cette « faveur » ne concernait que la cession d’un fonds de commerce, fonds artisanal ou la cession d’une clientèle (cf. article 1681 F du Code Général des Impôts) et encore fallait-il que l’entreprise concernée ne dépasse pas certains seuils :

  • Entreprise de moins de 10 salariés,
  • Total de bilan ou chiffres d’affaires inférieurs à 2 millions d’euros (micro entreprise)

Par ailleurs, l’échelonnement du prix de cession ne devait pas dépasser 5 ans, étant précisé que le vendeur devait constituer auprès du comptable public des garanties propres à assurer le recouvrement de l'impôt lié à la plus-value.

Dans sa grande mansuétude, le législateur pourrait étendre ce dispositif à compter du 1er janvier 2019 aux entreprises individuelles de moins de 50 salariés et dont le total de bilan / ou le chiffre d’affaires n’excède pas 10 millions d’euros (cf. article 50 du projet de loi de finance pour l’année 2019[2]).

Ce même projet va même jusqu’à étendre le dispositif aux gains nets retirés à l’occasion d’une cession à titre onéreux de droits sociaux[3].

L’étalement de l’impôt lié à la plus-value concernerait dès lors aussi bien les cessions d’entreprises individuelles que les cessions de titres.

 II. Un dispositif encore très insuffisant pour convaincre le cédant de recourir au crédit-vendeur

L’exposé des motifs de l’article 50 du projet de loi de finance précise que « Son objectif est de faciliter le développement du crédit-vendeur qui permet au repreneur d’acquérir l’entreprise en payant au vendeur tout ou partie du prix de vente sur plusieurs années. »

Toutefois, derrières ces bonnes intentions se cache un sérieux manque d’ambition de la part législateur.

En effet, l’exposé des motifs semble occulter la jurisprudence administrative applicable en matière de cession de titres, laquelle exclut la possibilité pour le cédant d’obtenir une révision de la plus-value de cession et donc de l’imposition afférente, en cas de défaillance du cessionnaire. En effet, d’après le juge administratif, les modalités de paiement du prix de cession des droits sociaux sont sans influence sur la date de réalisation de la cession elle-même, qui se situe au moment du transfert de propriété des titres entre les parties[4].

Plus récemment, il a été jugé que le transfert de propriété des titres doit être regardé comme réalisé à leur date de cession, sans que puissent être invoquées des circonstances postérieures au transfert de propriété, lesquelles demeurent sans incidence sur l'accord des parties au moment de la vente[5].

En 2013 une sénatrice avait très justement posé la question suivante au Ministre de l’économie : « Dans la situation que je viens d'exposer [non-paiement des échéances du crédit-vendeur], qu'est-ce qui justifie qu'un citoyen soit imposé sur une somme qu'il n'a pas perçue et qu'il ne percevra jamais ? [6]»

Gêné, le Ministère de l’économie a été contraint de reconnaître que « les modalités de paiement du prix n'ont pas d'incidence sur l'exigibilité de l'impôt, et [que] le cédant ne peut dès lors se soustraire à son paiement en se prévalant de la non-perception d'une partie du prix. »

Toutefois, celui-ci n’a pu que constater son impuissance en précisant qu’« une évolution de la doctrine fiscale en la matière a été mise à l'étude, mais elle soulève des questions techniques et juridiques délicates, dont l'expertise n'est pas achevée. »

Si les lois de finance pour 2016 et 2019 sont l’achèvement de cette expertise, il n’est pas certain que l’objectif affiché par le législateur, à savoir la promotion du crédit-vendeur, soit atteint.

Si, de surcroît, l’étalement promis est conditionné par la constitution de garanties propres à assurer le recouvrement de l'impôt lié à la plus-value, il est certain que les avocats du cédant continueront de dissuader leur client de signer la vente.

Les cédants auront beau demander à leur conseil de redoubler d’imagination pour sécuriser l’opération, rien n’y fera, le privilège du vendeur, pas plus que le nantissement de titres ou autre clause résolutoire ne seront susceptibles de prémunir efficacement le cédant d’une défaillance du cessionnaire.

Aussi longtemps que la double peine s’appliquera pour le cédant en cas de défaut de paiement du cessionnaire (perception seulement partielle du prix de cession et imposition de la plus-value en sa totalité), le crédit vendeur ne trouvera pas preneur.

 

[1] LOI n° 2015-1786 du 29 décembre 2015 - art. 97

[3] L’article 1681 F modifié par le projet de loi de finance précise que le dispositif est applicable à « l’impôt sur le revenu afférent aux gains nets retirés de la cession à titre onéreux de droits sociaux, mentionnés au 1 du I de l’article 150-0 A »

[4]  CE 28 oct. 1966, n° 68280: Lebon 571,  22 mars 1991, n° 67966: Dr. fisc. 1991. 1510; RJF 1991. 615; ibid. 690, Chron. Turot

[5] CAA Bordeaux, 25 avr. 2013, Morel, req. No 11BX03390: RJF 2013. 935.

Publié le 08/10/2018, vu 359 fois, 1 commentaire(s), Auteur : Duphil Jerome

La loi n° 2015-990 du 6 août 2015, dite loi Macron a assoupli le régime de l’interdiction de gérer en cas de retard ou d’omission de la déclaration de cessation des paiements par le dirigeant.

Par l'ajout de l'adverbe « sciemment » aux dispositions de l’article 653-8 du Code de Commerce, la sanction de l'interdiction de gérer ne peut plus frapper le débiteur ou le dirigeant simplement négligent, qui aurait laissé s'écouler le délai de quarante-cinq jours. Dans sa version antérieure à la loi Macron, ce texte n’exigeait pas d’intention.

La Cour de cassation a déjà eu l’occasion de juger que la loi Macron qui entrait en vigueur le 8 août 2015 ne s'appliquait pas aux procédures en cours (Cass. com. 14-6-2017 n° 15-27.851 F-D :  BRDA 14/17 inf. 10 ; Memento sociétés commerciales 2018, n°91810).

Par un arrêt en date du 24 mai 2018 (F-P+B+I, n° 17-18.918), la Cour de Cassation a manifestement opéré un revirement puisqu’elle vient de censurer un arrêt de la Cour d’Appel de Versailles qui n’a pas appliqué à une procédure initiée en 2013 les dispositions de l’article L653-8 du Code de Commerce issues de la loi Macron.

La censure de la Haute juridiction, au visa de l’article 8 de la déclaration des droits de l’Homme et de l’article L653-8 du Code de commerce issu de la loi Macron, est sans équivoque :

« En statuant ainsi, alors qu'en ce qu'elle exige dorénavant, pour l'application de la sanction de l'interdiction de gérer, que l'omission de la demande d'ouverture d'une procédure collective dans les quarante-cinq jours de la cessation des paiements soit faite sciemment, la loi du 6 août 2015 a modifié, dans un sens moins sévère, les conditions de la sanction de sorte que cette loi devait être appliquée à la situation de M. X..., la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés ; »

La Cour de Cassation applique donc le principe constitutionnel de nécessité des peines énoncé à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et dont découle la règle de l’application immédiate de la loi pénale plus douce.

Pour la Haute Juridiction, l’interdiction de gérer présente le caractère d’une sanction, ce qu’avaient exclu les juges d’appel estimant qu’une interdiction de gérer ne pouvait s’analyser en une sanction pénale.

La portée de cet arrêt doit toutefois être relativisée dans la mesure où l’interdiction de gérer est généralement prononcée en considération de plusieurs fautes du dirigeant, qui ne consistera pas uniquement dans la tardiveté ou l’omission du dépôt de bilan (pour d’autres exemples de manquements cf. articles L653-3 à L653-8 du Code de Commerce).

Cela étant, la cassation totale de l’arrêt a été prononcée bien qu’en l’espèce plusieurs fautes aient été mises en évidence contre le dirigeant.

Certains commentateurs y voient à juste titre l’application du principe de proportionnalité, selon lequel, il n'est pas possible de considérer que la peine est proportionnée, justifiée dans son quantum, si l'un des manquements tombe[1].

L’année 2018 a d’ailleurs été l’occasion pour la Cour de Cassation de censurer à plusieurs reprises certaines juridictions du fond en rappelant le principe de proportionnalité[2].

Les Mandataires judiciaires et le Ministère public auraient donc tort d’invoquer abusivement le non-respect du dépôt de bilan dans le délai de 45 jours contre le dirigeant poursuivi.

 

[1] Recueil Dalloz 2010 p.7, Faillite personnelle : pluralité de griefs et proportionnalité de la sanction, Alain Lienhard ; sur ce principe, v. Com. 1er déc. 2009, n° 08-17.187, D. 2010. 7 , obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2010. 256, note N. Morelli

[2] CF. Cass com 24 janvier 2018 n°16-23649, Cass com 28 février 2018, 16-27.591 et Cass com 11 avril 2018 n°16-21886

Publié le 08/10/2018, vu 564 fois, 0 commentaire(s), Auteur : Duphil Jerome

I. Rappel des dispositions applicables à une clause de solidarité « classique » (cédant-cessionnaire)

 D’après l’article L641-12 al.5 du Code de commerce, applicable en présence d’une clause de solidarité classique, « toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite », de sorte que le cédant en liquidation judiciaire n’a pas à garantir le bailleur contre un éventuel passif de loyers qui serait généré ensuite par le cessionnaire, Force est de reconnaître que ce régime dérogatoire présente un intérêt pratique limité compte tenu de l'insolvabilité avérée du cédant placée en liquidation judiciaire.

Toutefois, cette règle s’applique également aux procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire (C. com. art. L622-15 et L631-22, al. 1), y compris par voie de plan de cession de l’entreprise[1].

La solution proposée par le législateur mérite d’être approuvée puisqu’il se conçoit difficilement qu’un locataire, déjà en proie à des difficultés financières, soit amené à supporter un passif éventuel dont il ne serait pas à l’origine. Ce serait particulièrement contreproductif notamment en matière de procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

A noter que cette clause ne s’applique qu’aux relations entre le cédant et le cessionnaire. Dès lors, si le cessionnaire in bonis cède à son tour le bail, il sera garant vis-à-vis du bailleur des loyers impayés de son propre successeur[2].

II.  Projet de loi Pacte : Alignement du régime des clauses de solidarité inversée (cessionnaire-cédant) sur celui des clauses de solidarité classique

S’agissant de la clause de solidarité inversée, la Cour de Cassation a déjà jugé que les dispositions de l’article L641-12 du Code de Commerce ne s’appliquent pas à la clause qui rend l’acquéreur du bail garant avec le locataire, des loyers dus au titre du bail à la date de la cession[3].

D’après la Haute Juridiction, le bailleur peut ainsi se prévaloir de la clause de solidarité inversée à l’encontre du cessionnaire malgré la liquidation judiciaire du cédant.

L’article 19 du projet de loi Pacte revient sur cette jurisprudence en modifiant les dispositions de l’article L642-7 du Code de commerce. Sera ainsi réputée non écrite toute clause d’un contrat de bail imposant au cessionnaire des dispositions solidaires avec le cédant[4].

L’article L642-7 du Code de Commerce est insérée à une section intitulée « de la cession de l’entreprise » dans le titre IV du livre VI, lui-même intitulé « de la liquidation judiciaire et du rétablissement personnel ». Cette modification semble donc concerner uniquement la cession du bail intervenant dans le cadre d’un plan de cession, lequel peut naturellement être adopté en cas de liquidation judiciaire mais également en cas de procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. 

Il s’ensuit qu’une cession isolée de droit au bail au cours de la liquidation judiciaire ne devrait pas permettre au cessionnaire de contourner la clause de solidarité inversée, y compris après l’entrée en vigueur de la loi Pacte, une telle cession se situant en dehors d’un plan de cession de l’entreprise.

Par ailleurs, le projet de loi sera sans effet sur le dépôt de garantie qui devra toujours être reconstitué par le cessionnaire, en pratique entre les mains de l’administrateur judiciaire.

Sauf à rédiger habilement le périmètre de l’offre de rachat ou à négocier en amont avec le bailleur les arriérés de loyer, un passif élevé de loyers pouvait constituer un frein à la reprise d’une entreprise en difficulté. Ce ne devrait plus être le cas avec l’entrée en vigueur de la loi Pacte, ce qui est indiscutablement une bonne nouvelle pour le maintien de l’activité et des emplois.

Cette solution s’imposait d’autant plus qu’une créance de loyer bénéficie déjà du privilège du bailleur énoncé à l’article 2332, 1°) du Code civil.

Enfin, l’article 19 du projet de loi Pacte ne sera pas applicable aux procédures en cours mais uniquement aux procédures ouvertes à compter de son entrée en vigueur.

Dans tous les cas, les candidats au rachat d’une entreprise à la barre du Tribunal suivront avec intérêt l’examen du projet de loi Pacte, notamment lorsque le droit au bail constituera le principal élément d’actif du débiteur, ce qui est généralement le cas[5].

 

[1] CA Versailles, 13e ch., 12 mars 2015, aff. Sirius, n°14/02599 et n° 14/03274

[2] Cass. com. 15 novembre 2017 n°16-19.131 F-PB

[3] Cass. com. 27 septembre 2011 n°10-23.539 FS-PB : RJDA 4/12 n° 424

[5] cf. Étude d’impact du projet de loi, pages 236 et suivantes, https://www.ifppc.fr/ressources/documents/1/5e802d0-1333-Etude-d-impact-loi-PACTE-18.pdf


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