L'arbitrage relatif à l'investissement international

Article juridique publié le 22/04/2016 à 09:41, vu 7777 fois, 1 commentaire(s), Auteur : Tracy MBUYU
De quelle manière se présente le contentieux arbitral relatif aux investissements en droit international? Tel sera l'objet de cet article à savoir, fournir aux lecteurs quelques une des lignes directrices du règlement arbitral en la matière.

Vous, investisseurs dans un pays étrangers, auriez-vous le droit de traduire en justice cet Etat, souverain, qui aurait par quelconque moyen porté atteinte à vos droits? Expropriation, non respect des garanties de protection de l'investissement, non respect des obligations contractuelles, il existe une multitude de raisons qui pourraient vous emmener à saisir la justice. Parmi les modes de règlement des différends qui s'offriraient à vous, une procédure particulière se dresse à majorité écrasante à savoir l'arbitrage international.

Le Répertoire de droit international suisse  désigne l'arbitrage comme étant "un mode privé de règlement des litiges fondé sur la convention des parties; il se caractérise par la soumission d'un litige à de simples particuliers choisis, directement ou non par les parties (...)". Au delà, il faut surtout mettre en exergue deux éléments essentiaux à savoir, l'origine conventionnelle de l'accord d'arbitrage et le fait que, même si l'arbitre est un simple particulier, il est en principe  investi d'une mission juridictionnelle au même titre qu'un juge; c'est-à-dire qu'il devra trancher le litige conformément aux règles de droit qui s'imposent à lui, à moins que les parties ne lui autorisent de trancher en équité.

La procédure d'arbitrage relative à l'investissement international est d'une complexité particulière. Elle l'est, non seulement en raison de la procédure arbitrale elle-même qui est par nature complexe à mettre en oeuvre, entre le consentement à l'arbitrage qui doit être avéré et la mise en place du tribunal arbitral qui devra répondre à des règles strictes et précises, mais également en raison de l'objet du différend qui porte sur l'investissement international, un conflit mettant en opposition un sujet de droit international (l'Etat) et un non-sujet de droit international (l'investisseur).

Dans ce brouhaha de complexité,  les procédures régulières de règlement des différends devant un juge national,  ne seraient-elles pas plus simples à mettre en oeuvre? 

I. Pourquoi l'arbitrage international ?

Certes en recourant à une justice nationale il y aurait à priori moins de complexité de mise en oeuvre, cependant, pour des raisons d'impartialité, de célérité, de confidentialité et d'efficacité, cette option est dans la majorité des cas mise de côté. Ex: Des difficultés telles que l'impartialité des juges nationaux ou l'immunité de juridiction des Etats sont à priori mises à l'écart en matière d'arbitrage international. Le tribunal arbitral est obligatoirement indépendant et impartial. Il est également communément admis en droit international qu'un Etat, en tant que souverain, ait la capacité de renoncer à son immunité de juridiction via son consentement à l'arbitrage.

L'arbitrage international relatif à l'investissement qui est donc à priori un mode alternatif de règlement des différends est aujourd'hui choisi dans 90% des cas pour la résolution des litiges.

Traditionnellement, la question du sort  de l'investisseur étranger et de ses biens pouvait faire l'objet de protection diplomatique  (différend inter-étatique impliquant un Etat qui choisit d'endosser le dommage subit par son national dans le pays d'accueil de son investissement contre ce dernier), mais cette pratique semble largement dépassée aujourd'hui.

II. Avez-vous le droit de recourir à un arbitrage international ?

Pour être en droit de saisir un arbitre international sur un litige portant sur un investissement il doit principalement y avoir présence de deux éléments.

                             * Nécessité d'un accord

Vous êtes dans le droit de saisir un arbitre international contre un Etat si vous êtes en possession d'un accord à l'arbitrage résultant de vos deux consentements. Ces consentements peuvent résulter d'un contrat d'investissement entre vous et l'Etat (consentements synchronisés) ou d'une offre d'arbitrage émise par l'Etat, que vous choisissez d'accepter ( consentements dissociés).

Il y'a également ce qu'on appelle " l'accord complexe à l'arbitrage" qui permet de recourir à un arbitrage dit "institutionnel". Pour mettre en place ce type d'arbitrage il faudra non seulement un premier accord à l'arbitrage entre l'investisseur et l'Etat (résultant d'un contrat d'investissement par exemple), mais également un second accord résultant du consentement des deux parties de recourir spécifiquement à cet arbitrage institutionnel. Suite à un échange de consentement de manière synchronisée ou dissociée, l'objet de ce second accord sera de confier la résolution du litige à une institution d'arbitrage. Ex : Le CIRDI (Centre   International pour le Règlement des différends relatifs à l'Investissement) ou le CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial).

                             * Nécessité d'un investissement

Pour activer une procédure d'arbitrage relatif à un investissement il faut logiquement qu'un investissement soit en jeu. Identifier un investissement lorsque l'on est en possession d'un accord d'arbitrage résultant d'un contrat d'investissement est bien évidemment sans difficulté car le contrat porte par nature sur un investissement. En revanche, identifier un investissement lorsque le consentement est dissocié pose à priori difficulté. En effet, l'offre d'arbitrage se trouvant généralement dans un traité bilatéral d'investissement ou dans une législation nationale, il s'agira de se demander en tant qu'investisseur si l'activité que l'on exerce sur le territoire étranger peut être qualifiée d'investissement. 

Les critères généralement admis en droit international pour qualifier un investissement ont été émis dans la décision Salini contre Maroc devant le Cirdi. Il faut ainsi que l'activité remplisse 4 critères à savoir : constitutif d'un apport, exposée à un risque, s'étendant sur la durée et contribuant au développement de l'Etat d'accueuil. 

Notez Bien: Des conditions additionnelles s'ajoutent selon les cas, spécifiquement dans les cas d'un arbitrage institutionnel. Ex : devant le CIRDI des conditions de nationalité s'imposent.

III. Quel  type d'arbitrage choisir ? 

De l'arbitrage ad hoc à l'arbitrage institutionnel, quel est la meilleure option? 

Il faut déjà noter que le choix entre les deux types d'arbitrage est souvent conditionné par l'accord d'arbitrage lui-même. Certains accords d'arbitrage vont prévoir uniquement la possibilité d'un arbitrage ad hoc c'est-à-dire classique, d'autres accords vont prévoir uniquement l'arbitrage institutionnel, et plus nombreux sont les accords d'arbitrage qui laisseront le choix aux parties d'opter pour l'un ou l'autre.

Le choix de l'arbitrage institutionnel est de plus en plus plébiscité par les parties aux litiges, plus précisément le choix de l'arbitrage institutionnel devant le CIRDI (connait 2/3 des litiges devant le CNUDCI 1/3). Au niveau de la confidentialité, des recours contre les décisions et au niveau de l'exécution des sentences, l'arbitrage institutionnel offre bien plus de garantie en faveur des parties. Devant le CIRDI par exemple, le recours devant les juridictions nationales est interdit, proposant à la place un recours interne devant un comité ad hoc. Le CIRDI oblige également les Etats à exécuter les décisions sous peine d'exécution forcée. 

IV.    Sur quel objet pourra porter cet arbitrage?

L'objet du litige sera délimité par l'accord de consentement à l'arbitrage. Certains accords à l'arbitrage délimitent de manière large l'objet du litige alors que certaines délimitations sont plus strictes. Dans le premier cas il s'agira d'une délimitation matérielle portant "sur tout litige relatif à l'investissement" alors que dans le second cas il s'agira d'une délimitation matérielle limitée à certaines types de litige, par exemple, "portant sur l'interprétation, ou l'application des clauses contractuelles, ou des dispositions législatives contenant l'offre d'arbitrage de l'Etat". 

V.  Quelle place pour l'arbitrage dans la résolution des litiges relatifs à l'investissement en droit international ? 

L'arbitrage international est de plus en plus plébiscité, et en général, majoritairement plébiscité, devant les autres modes de règlement des différends. Les garanties de confidentialité, de célérité et d'exécution l'emportent généralement devant le reste et font oublier aux parties le cout financier et la complexité de ce mécanisme alternatif de règlement des différends. 

Tracy MBUYU


Commentaire(s) de l'article

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Ismael [Visiteur], le 08/11/2018 à 23:22
Je fais un mémoire sur l'arbitrage dans les investissement internationaux mais il faut dire que la matière est tellement vaste que je peine à trouver un plan binaire afin de me conformer aux exigences de la méthodologie juridique.J'ai lu donc votre article avec intérêt et vos conseils les plus avisés me seront utiles.Bien à vous
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