Certains salariés en arrêt de travail, se livrent pourtant à des activités professionnelles pour leur propre compte ou pour le compte d’autres employeurs.
Ce comportement peut-il être sanctionné ?
Si nous sommes tentés de répondre affirmativement à cette question, il en va autrement des décisions de la cour de cassation qui, de façon récurrente, confirme que l’exercice d’une activité professionnelle pendant un arrêt maladie ne constitue pas en lui-même une faute. L’obligation de loyauté de l’employé n’est pas remise en cause.
Pourtant, le salarié en arrêt de travail, qui exerce une activité pour son propre compte ou pour le compte d’un tiers, se cache bien d’en aviser son actuel employeur. Cette attitude est révélatrice d’un comportement malhonnête. Le salarié a conscience que son action n’est pas morale. Mais au regard de la législation, il ne peut être poursuivi sur ce simple fait.
Les arrêts rendus par la Cour de cassation ne peuvent que pérenniser le système alors même que l’employeur ne peut solliciter son salarié pour poursuivre une activité au sein de l’entreprise et ce, même bénévolement. La loi impose des restrictions à l’employeur en la matière et accorde son impunité au salarié malveillant. Comment peut-on accepter qu’un employé en arrêt de travail puisse être « autorisé » à travailler pour un tiers ou pour lui-même alors que notre législation interdit à son employeur de le solliciter ?
Si « le malade » est physiquement et moralement capable de travailler, alors même qu’il est en arrêt maladie, il semblerait évident que le premier bénéficiaire de cette situation soit son employeur.
Il faudrait par conséquent reconsidérer la réalité de la pathologie et vérifier la pertinence de l’arrêt de travail.
Dans ce contexte indécent, il faut ajouter que le salarié indélicat bénéficie également des avantages en matière de sécurité sociale et qu’il contraint son employeur à pallier à son absence en embauchant un salarié supplémentaire pour pourvoir le poste vacant, tout en maintenant le salaire de l’employé malade.
Alors oui, l’employeur subit un préjudice que ne lui reconnait pas implicitement la Cour de Cassation.
La solution proposée à l’employeur « victime » de tels agissements, consiste à établir la matérialité des faits en ayant recours à une enquête privée. Les investigations apporteront la preuve d’une activité professionnelle dissimulée.
L’employeur lésé, en possession de ces preuves, pourra dès lors saisir la justice et faire valoir un préjudice causé par l’absence du salarié en arrêt maladie en invoquant des difficultés managériales (l’exemple du salarié en arrêt de travail, exerçant une activité lui procurant des revenus supplémentaires auxquelles s’ajoutent les indemnités de la sécurité sociale, encourage forcément l’absentéisme quand on sait qu’il est difficilement répréhensible).
Le préjudice consiste aussi dans le maintien du salaire de l’employé malade, de son remplacement et des répercussions sur le fonctionnement de l’entreprise.
Par conséquent, l’employeur qui veut lutter efficacement contre les arrêts de travail abusifs, devra, dans un premier temps, établir la réalité des faits en sollicitant les services d’un détective privé. Ce professionnel s’attachera à matérialiser par des actes légaux de surveillance et d’enquête, les agissements du salarié qui sont contraires à ses obligations de loyauté, notamment l’exercice d’une activité parfois concurrente.
L’action du détective privé se limitera à exercer des surveillances uniquement sur la voie publique. Toute atteinte à la vie privée du salarié est proscrite et entrainerait la nullité du rapport d’enquête.
Les moyens mis en œuvre devront être proportionnels au but recherché.
Dans un second temps, l’employeur devra, en concertation avec son conseil, déterminer son préjudice et démontrer qu’il est la conséquence directe du comportement de son salarié.
Il est rappelé que toute surveillance d’un salarié qui n’aurait pas été préalablement portée à sa connaissance, est illicite. La possibilité de recourir à des surveillances doit être stipulé au contrat de travail du salarié ou dans le règlement interne de l’entreprise.
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