Par Isabelle ARPAÏA avocat fiscaliste au Barreau de Paris
- .Définition
La procédure de l’abus de droit fiscal concerne tous les impôts et peut être mise en œuvre indifféremment lorsque la situation constitutive de l’abus porte sur l’assiette, la liquidation de l’impôt ou son paiement.
Cette définition couvre les situations de fictivité juridique et de fraude à la loi.
En pratique, la fictivité juridique est constituée par la différence objective existant entre l’apparence juridique créée par l’acte en cause et la réalité, en particulier économique, sous-jacente à cet acte.
Selon la jurisprudence, la fraude à la loi en matière fiscale est constituée toutes les fois que sont réunies cette recherche d’un but exclusivement fiscal et l’obtention d’un avantage fiscal par une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs comme le recours à un montage juridique et économique artificiel.
On entend par recherche d’un but exclusivement fiscal celle qui consiste à éluder ou atténuer les charges fiscales. Elle peut notamment prendre la forme d’une réduction d’une dette d’impôt ou de la perception indue d’un crédit d’impôt ou encore de l’augmentation abusive d’une situation déficitaire.
- Sanctions
- Majoration pour abus de droit
En application du b de l'article 1729 du CGI, les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’État entraînent l'application de :
- 40 % dès lors qu'il y a abus de droit ;
- 80 % si le service établit que le contribuable est l'instigateur principal ou le bénéficiaire principal de l'abus de droit.
- Solidarité de paiement des pénalités en cas d’abus de droit
En cas d’abus de droit toutes les parties à l'acte ou à la convention sont tenues solidairement, avec le redevable de la cotisation d'impôt ou de la restitution d'une créance indue, au paiement de l'intérêt de retard et de la majoration de 40% ou 80% (Le 1 du V de l’article 1754 du CGI).
- Solutions :
- Le Comité de l’abus de droit fiscal
En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement de l’abus de droit fiscal prévu par l’article L.64 du LPF, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité de l'abus de droit fiscal. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité.
Le comité de l'abus de droit fiscal a pour mission, lorsqu'il est saisi, d'émettre un avis sur la portée véritable des actes réalisés par le contribuable qui, soit revêtent un caractère fictif, soit recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.
Dès qu'il est informé de cet avis, le service le notifie au contribuable et lui indique, en même temps, le chiffre d'après lequel il se propose de l'imposer.
La charge de la preuve du bien-fondé des impositions incombe à l'administration quand le comité n'a pas été saisi ou a émis un avis défavorable à la mise en œuvre de la procédure. Elle incombe au contribuable en cas d'avis favorable du comité pour la mise en œuvre de cette procédure.
- Le rescrit « abus de droit »
La procédure d'abus de droit fiscal n'est pas applicable lorsqu'un contribuable, préalablement à la conclusion d'un ou plusieurs actes, a consulté par écrit l'administration centrale en lui fournissant tous éléments utiles pour apprécier la portée véritable de ces actes, et que celle-ci n'a pas répondu dans un délai de 6mois ou a confirmé que l’opération présentée ne constituait pas un abus de droit.
Isabelle ARPAÏA avocat fiscaliste au Barreau de Paris
Sources :
Doctrine administrative :
- BOI-CF-IOR-30-20141124
- BOI-CF-INF-10-20-20-20170308
- BOI-CF-INF-30-30-20120912
Jurisprudence :
- CE, arrêt du 29 décembre 2006, n°283314 ;
- CE, arrêt du 18 mai 2005, n°267087 ;
- CE, arrêt du 18 février 2004, n°247729 ;
- CE, arrêt du 27 juillet 2009, n°295358 ;
