Il existe de nombreuses raisons de constituer un groupe de sociétés : développement de l’activité et croissance exponentielle de l’entreprise, réussite de l’entrepreneur et volonté de diversifier ses activités, avantages fiscaux liées à la holding, etc.
Le groupe se constituera alors d’une ou plusieurs filiales et d’une société mère à la tête du groupe. Selon l’article L233-1 du code de commerce, une société est considérée comme filiale d’une autre dès lors que cette autre détient plus de la moitié de son capital social. La société mère constituera ainsi un lien entre les différentes filiales, facilitera les flux de trésorerie intra-groupe et pourra centraliser les opérations comptables, juridiques ou d’assistance pour l’ensemble des sociétés.
Malgré ces liens économiques et organisationnels, le droit considère qu’une société mère et sa filiale constituent deux personnes morales distinctes, répondant chacune de sa propre responsabilité, de sorte que les agissements et les créances de l’une ne devraient aucunement concerner l’autre. Autrement dit, chacune des sociétés d’un même groupe est regardée comme un tiers dans les rapports existant entre les autres sociétés du groupe et leurs co-contractants. Une aubaine pour les chefs d’entreprises qui, à la tête de la société mère, peuvent être tentés d’abandonner leur filiale non-rentable et lourdement endettée en coupant le lien qui la lie au groupe, renvoyant par la même occasion les créanciers malheureux aux joies du recouvrement de créances en procédure collective, bien loin du patrimoine de la société mère…
Néanmoins, en pratique, il arrive que des créanciers parviennent à engager la responsabilité d’une société mère sur le fondement contractuel qui les lie pourtant exclusivement à la filiale. Selon différents critères dégagés par la Cour de cassation, une société mère peut ainsi être condamnée à payer les dettes contractées par sa filiale.
La jurisprudence retient tout d’abord le critère de la confusion dans l’esprit des tiers. Dans une décision de la Cour de cassation du 3 février 2015 (n° 13-24.895), les juges ont ainsi retenu que l’existence d’un faisceau d’indices, créant une apparence trompeuse propre à faire croire au créancier de la société débitrice que la société mère s’était fait l’obligation de s’y substituer en cas de défaillance, permettait de retenir la responsabilité de la filiale et de la société mère. En l’espèce, la société mère était intervenue au stade précontentieux, en entrant en négociation avec le créancier de sa filiale avant toute action judiciaire.
Cette immixtion peut se matérialiser de plusieurs manières qui, à les lire, semblent témérairement fréquentes en pratique : identité visuelle commune, adresses de courrier électronique identiques, identité de l’adresse des sièges sociaux, identité de dirigeants, communication commune, etc. Il arrive souvent que le président de la société mère soit, directement ou indirectement, celui de la filiale. L’erreur d’inattention consistant, pour celui-là, à répondre aux relances électroniques du créancier de la filiale en utilisant son adresse e-mail comportant, en signature, mention de sa qualité de président de la société mère, peut suffire à créer la confusion dans l’esprit du créancier de bonne foi !
Il est donc nécessaire d’être particulièrement vigilant en pratique afin de ne pas permettre l’extension de la responsabilité d’une filiale à la société mère du groupe. Le risque serait que les difficultés de la filiale entraînent l’ensemble du groupe dans la procédure collective engagée.
Au niveau européen, ce risque est encore accru. La jurisprudence européenne considère en effet que la détention de la totalité des titres d’une société filiale par sa mère génère une présomption de responsabilité pour la mère (CJCE, 25 octobre 1983, 107/82). Par une décision du 18 octobre 2017 (n° 16-19.120), la Cour de cassation a fait application de cette règle européenne et a retenu la responsabilité d’une société mère sur le fondement d’une présomption d’influence déterminante que cette dernière exerçait sur sa filiale.
Il est donc important, lors de la constitution du groupe, de penser en amont à l’articulation des sociétés entre-elles au regard du risque d’extension de responsabilité. Le recours à un avocat, professionnel du droit confronté quotidiennement aux tendances jurisprudentielles, s’avère indispensable pour identifier les risques, mettre en œuvre des procédures et montages internes protecteurs et ainsi préserver les actifs du groupe en cas de défaillance d’une filiale.
On conseillera, à titre d’exemple, aux sociétés mères, de s’assurer d’une bonne information des tiers, d’attacher une attention particulière à la rédaction des documents contractuels en y précisant la nature et la portée, le cas échéant, de leur engagement, ou encore de ne pas prendre part aux activités des filiales. D’autres méthodes permettront de créer cette indépendance, ou le cas échéant de renverser la présomption d’immixtion parmi lesquelles le fait de distinguer la communication de la société mère de celle des filiales, de ne pas domicilier les sociétés au même endroit, de ne pas avoir de dirigeants ni de patrimoine commun, etc.
Il faudra également faire attention au rapport entre chacune des sociétés et ses salariés. Dans une situation de co-emploi, une confusion d’intérêts, d’activité et de direction manifestant l’immixtion d’une des sociétés dans la gestion économique et sociale de l’autre a suffi aux juges pour reconnaître la qualité de co-employeur à deux sociétés du même groupe, ce en dépit d’un contrat de travail signé avec seulement l’une d’elle (Cass. soc., 8 nov. 2006, n° 04-43.887). Le cloisonnement entre les deux sociétés devra donc être réel, concret, et palpable par les tiers – y compris les salariés –, sauf à voir les juges le qualifier d’artificiel, et confondre les deux responsabilités entre elles.
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Afin de palier tout risque de confusion entre les différentes sociétés de votre groupe, notre cabinet se tient naturellement à votre disposition pour vous conseiller utilement dans sa création ou mettre en place les différentes méthodes internes permettant d’éviter toute extension de responsabilité.
