Cet extrait est tiré de la première partie de l’ouvrage, consacrée à « la production du droit »
Il s’insère dans le préambule, dont il constitue le III, intitulé « ces droits venus d’ailleurs ».
Ce III est précédé d’un II consacré aux « transformations du principe de légalité » et est suivi d’un IV consacré à la « jurisprudence ».
Le professeur Carbonnier a pour objectif majeur dans cet extrait, de dresser le portrait critique des recours effectués devant la CEDH, saisie en cas de violation des droits et libertés énoncés dans la convention.
Plus particulièrement, cependant, il vise à dénoncer la dérive de la CEDH vers un gouvernement des juges, cette dernière s’étant au final arrogée un pouvoir qu’elle entend détenir en vertu d’une formule lapidaire contenue dans le préambule de son Traité constitutif « Sauvegarde et développement ».
L’extrait présenté est par ailleurs formé en un seul tenant, seulement délimité par des points, matérialisant ainsi une pensée précise, féconde et empreinte d’autorité.
C’est pourquoi, après avoir rappelé la portée juridique de la CESDH (I), il conviendra de faire une analyse critique de sa récente influence sur le droit français (II)
I – La portée juridique de la CESDH
Historiquement, l’objectif de la CESDH était d’établir dans un espace démocratique donné (Les pays membres du Conseil de l’Europe) des droits fondamentaux dotés d’une valeur contraignante (A), mais dont la portée était limitée à une éventuelle satisfaction équitable (B)
A – La valeur contraignante du droit de la CESDH
Le Conseil de l’Europe a été créé par l’accord de Londres, en date du 5 mai 1949.
Le Traité de Rome du 4 novembre 1950 a quant à lui, donné naissance à la Convention européenne des droits de l’homme (et à la Cour du même nom, chargée de veiller au respect de la Convention par les Etats)
Cette organisation (le Conseil de l’Europe) visait en effet, à promouvoir la démocratie et les droits de l’homme en Europe, en réaction aux deux conflits mondiaux du début du 20e siècle.
La Convention européenne des droits de l’homme est ainsi entrée en vigueur le 3 septembre 1953, mais n’a été ratifiée par la France que le 3 mai 1974.
Cela s’explique par les évènements qui ont eu lieu en Algérie – la France risquait une condamnation devant la Cour européenne des droits de l’homme.
Dès la première phrase du commentaire, le Professeur Carbonnier pose le fondement créateur à l’origine de la Cour EDH.
Il s’agissait en effet, de faire respecter les violations flagrantes des droits et libertés par les Etats signataires de la Convention EDH.
Ces dispositions ont ainsi acquis une valeur contraignante, à rebours de la DUDH de 1948 prise par l’ONU.
En effet, la notion de « Pacta Sund servanda » contraint la France à respecter les traités, notamment, sous réserve de la condition de réciprocité visée à l’article 55 de la Constitution.
Cette obligation cesse cependant en matière de droits fondamentaux.
Pourvue d’un effet direct, les recours formés par les justiciables ne sont cependant que subsidiaires, et ne peuvent être exercés que lorsque que l’ensemble des voies de recours ont été épuisées sur le territoire national.
Le Professeur Carbonnier établit par ailleurs à la suite de son propos, les limites posées par les textes en cas de réparation liée à la violation de la Convention (B)
B – Les limites posées au titre de la réparation
Une éventuelle condamnation peut ainsi conduire à une réparation sous la forme d’une indemnisation « satisfaction équitable » dans la mesure où la reconnaissance de la violation ne permet pas de réparer le préjudice porté au droit fondamental en cause.
A proprement parler, le Traité ne prévoit donc pas que la Cour de cassation puisse être censurée par la CEDH, il n’est donc pas possible de rejuger le litige à l’aune de cette décision.
La règle de droit français doit par ailleurs, s’inscrire dans ce cadre et ne peut dans un Etat souverain être modifiée qu’en suivant la procédure parlementaire.
Pour autant, l’influence de la CEDH se manifeste de plus en plus fortement ce qui suscite l’ire du professeur Carbonnier (II)
II – Analyse critique de l’influence de la CESDH sur le droit français
En interprétant une formule « Sauvegarde et développement » contenue dans le préambule de la Convention, la CEDH a pu développer son influence aux travers des arrêts pilotes (A) mais également, en raison des évolutions du droit français (B)
A – La technique des arrêts pilotes
Depuis les années de 2000, la CEDH s’est arrogée le pouvoir de préciser l’exécution de ses décisions.
La technique des arrêts pilotes est ainsi utilisée en cas de violation structurelle de la convention, lorsqu’il est possible qu’elle donne lieu à un contentieux de masse « CEDH, Broniowki c/ Pologne, 22 juin 2004 »
La Cour peut également indiquer dans les motifs de l’arrêt, ce qu’il convient de faire en cas de condamnation.
Or, ce que reprochait le professeur Carbonnier à la Cour, c’était d’avoir une interprétation casuistique du droit des libertés fondamentales.
S’oppose ainsi deux traditions, celle issue du droit romain (tradition de droit écrit) et celle de droit anglo-saxon (Common Law).
Il s’est alors constitué peu à peu un droit autonome que les Etats ont par ailleurs volontairement entériné depuis trois arrêts rendus par l’AP en date du 15/04/11 jugeant que : « les Etats adhérents à la Cour européenne des droits de l’homme sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme sans attendre d’être attaqués devant elle, ni d’avoir modifié leur législation ».
Or, le sens de la position du professeur Carbonnier est de regretter cette soumission des juridictions françaises à la CEDH et à l’autorité interprétative de ses arrêts, car cela éloigne de l’idéal porté par le discours de Portalis, quant au nécessaire besoin de clarté et d’intelligibilité des lois.
Cependant, force est de constater, que les regrets portés par ce dernier ne seront pas amoindris par les évolutions du droit national (B)
B – Les évolutions du droit national
L’ancien 1° Président de la Cour de cassation a souhaité faire de la Cour de cassation une espèce de Cour Suprême en indiquant notamment sa volonté d’avoir recours au filtrage des pourvois.
Si cette proposition a été abandonnée, il a néanmoins été intégré dans la jurisprudence de la Cour, le contrôle de proportionnalité.
Enfin, le protocole n° 16 entré en vigueur au 01/08/18 a également prévu que la CEDH, saisie par la Cour de cassation puisse rendre des avis facultatifs en cas de difficulté d’interprétation d’une disposition textuelle.
L’ensemble de ces évolutions confirment ainsi, l’assertion de l’auteur, selon laquelle, sortie de son lit, on ne voit pas bien comment y faire à nouveau rentrer cette juridiction.
