Séquence n° 9 – La rupture involontaire du contrat de travail
Notions : Le licenciement individuel pour motif personnel
Le salarié et l’employeur peuvent rompre à tout moment le contrat de travail (L.1231-1 du code du travail).
Néanmoins, il faut que le juge recherche deux choses essentielles (Cass.Soc., 08/02/05) :
- A qui la rupture est imputable ?
- Quelles conséquences juridiques en tirer ?
I - Le licenciement pour motif personnel
Sa loi fondatrice est celle datée du 13/07/1973.
Avant cette date, la seule obligation qui pesait sur l’employeur était l’envoi d’une lettre recommandée avec avis de réception.
La loi a permis au salarié d’être convoqué à un entretien préalable afin d’être entendu sur les reproches avancés et a exigé une cause réelle et sérieuse à tout licenciement.
Le droit du licenciement ne s’applique pas à la période d’essai (L.1231-1, 3° al 1 du code du travail).
Cass.Soc., Soc. - 12 septembre 2018. REJET
A- La procédure de licenciement pour motif personnel
1) Convocation à un entretien préalable (L.1232-2 du code du travail)
Il faut convoquer au préalable le salarié à un entretien préalable au licenciement ou par une lettre remise en main propre contre décharge.
Ne pas passer par internet, un SMS ou courrier pour des raisons probatoires et de dignité.
Cette lettre fixe le jour, l’heure et le lieu de la convocation.
L’entretien ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre de convocation.
Il a en principe lieu sur le temps et le lieu de travail.
Il n’est pas obligatoire de motiver la lettre car il ne s’agit pas d’un contentieux (Cass.Soc., 08/03/17) – Il faut néanmoins préciser s’il s’agit d’une sanction, d’un éventuel licenciement ou d’une mesure importante qui concerne le salarié.
2) Assistance (L.1232-4 du code du travail)
Le salarié peut se faire assister lors de son entretien mais non représenté par un membre du personnel qui dans tous les cas devra être payé.
Il doit appartenir au personnel de l’entreprise ou en cas d’absence de CSE, d’un salarié d’un autre établissement.
- Le conseiller du salarié (L.1232-7 du code du travail)
L’absence de délégués dans les TPE et les PME mais aussi dans les entreprises de + de 50 salariés, rend possible l’assistance par un « conseiller du salarié » extérieur à l’entreprise et inscrit sur une liste dressée par le préfet après avis des OS.
La lettre de licenciement doit donc y indiquer cette possibilité et fournir obligatoirement l’indication de l’adresse de l’inspection du travail ou de la mairie ou il pourra prendre connaissance de la liste fixée tous les 3 ans par le préfet.
La procédure serait sans ça entachée d’irrégularité et l’indemnisation serait de (1 mois de salaire).
Il a le droit de s’absenter 15heures par mois avec maintien de salaire.
Il faut respecter un délai de 5 jours (sauf dimanche et jour férié) avant que de le convoquer après la présentation de la lettre RAR ou sa remise en main propre.
L’absence n’est pas une faute, l’employeur n’a cependant pas à reporter y compris pour maladie cet entretien (Cass.Soc., 06/04/2016).
3) L’entretien préalable (L.1232-3 du code du travail)
L’employeur doit indiquer les raisons du licenciement et recueillir les explications du salarié.
Dans l’esprit du législateur cet entretien doit aboutir à une conciliation et éviter le licenciement.
Le conseiller du salarié a également la parole, sauf abus.
L’employeur peut éventuellement être assisté si besoin était, sauf à impressionner le salarié et son assistant (Cass.Soc., 20/01/16).
Il est illégal que l’employeur soit assisté par un membre extérieur, ni un avocat ou un expert-comptable ne peuvent signer la lettre (Cass.Soc., 26/04/17), ce qui n’est pas le cas du DG de la société-mère (Cass.Soc., 13/06/18).
Le délai imparti après cet entretien est de 48h00 pour envoyer la lettre de licenciement, sous couvert de respecter le délai d’un mois en matière de licenciement.
4) La notification du licenciement (L.1232-6 du code du travail)
Elle intervient par lettre RAR, la rupture intervient à la date ou l’employeur a manifesté cette volonté d’y mettre fin.
L’employeur doit y énoncer les motifs (il ne peut renvoyer à l’entretien ni à une sanction antérieure).
Depuis, le décret du 29/12/17, 6 modèles de licenciement sont désormais proposés :
Doctrine
« Le but est d’établir un modèle CERFA de licenciement afin de sécuriser l’employeur en clarifiant les exigences relatives aux motifs de licenciement (L.1232-6 du code du travail).
Le décret n° 2017-1280 du 29/12/17 avait présenté 6 modèles de lettre type que l’employeur pouvait utiliser (disciplinaire, inaptitude pro et non pro, personnel, économique).
N’était pas présent, les licenciements intervenus car le salarié refusait un « accord emploi » visant à aménager la durée du travail, la rémunération ou la mobilité interne.
Le problème, c’est que ne figure pas un modèle d’entretien préalable, qui fait pourtant parti intégrante de la procédure, il n’est pas non plus fait mention des heures de recherche d’emploi pendant le temps de préavis, pas de mention relative à la renonciation du chef d’entreprise à la clause de non concurrence.
En revanche, il était précisé que l’employeur avait 15 jours pour motiver la lettre ainsi que le salarié, or, on a vu que ce n’était à priori pas une obligation légale.
A cette fin, la loi de ratification n° 2018-217 du 29/03/18 a préféré renvoyer ces modèles à des arrêtés, la solution sera ainsi plus souple. »
B - La rédaction des motifs
Sont-ils les mêmes que ceux apportés lors de l’entretien, en cas de doute, cela profite au salarié ;
S’il y a pluralité de motifs mais qu’un seul peut conduire à la nullité car portant atteinte à une LF, il n’y avait pas lieu d’examiner les autres griefs (Cass.Soc., 03/02/16 - « Cass.Soc ; 08/02/17).
C’est pourquoi, afin d’éviter que des faits graves et légitimes ne puissent être frappés de nullité par le seul jeu de cette jurisprudence, l’ordonnance du 22/09/17 a ajouté l’article L.1235-2-1 du code du travail afin de permettre au juge de continuer l’examen des motifs invoqués ;
Ces motifs peuvent- ils constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement ?
Doctrine
La loi du 02/08/89 a imposé à l’employeur l’obligation de motivation de sa lettre de licenciement.
Depuis la jurisprudence « Rogié du 29/11/90 », la Cour de cassation traduisait l’imprécision du motif en une absence de motifs, ce qui avait pour conséquence, le caractère non réel et sérieux du licenciement intervenu.
L’employeur ne peut non plus pas invoquer des motifs de licenciement différents de ceux qui étaient formulés dans la lettre de licenciement « Cass.Soc ; 12/06/97 » et « Cass.Soc ; 10/10/07 ».
Cette position était susceptible de critiques car elle assimilait un manquement sur la forme « procédure » à un manquement sur le fond (ACRS).
Désormais, l’article L.1235-2 du code du travail précise que la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs du licenciement, le cas échéant, précisés par l’employeur, il dispose donc, d’un certain rattrapage en cas d’insuffisance de motivation (licenciement personnel ou économique).
L’employeur ne saurait cependant ajouter un nouveau motif.
L’employeur dispose désormais de 15 jours par LRAR suivant la notification du licenciement (R.1232-13al 3 et R.1233-2-2al 1 et 2 du code du travail).
Si c’est le salarié qui en fait la demande, il dispose de 15 jours, le cas échéant pour les préciser.
On appliquerait faute de précision la computation des délais des articles 641 et 642 du CPC, on démarre au lendemain de la date de notification du licenciement ou de la demande réceptionnée du salarié, le délai se terminerait au quinzième jour à 24 heures.
L’employeur qui considère que la lettre est suffisamment motivée peut s’abstenir, si le licenciement est déclaré sans CRS, le salarié ne sera indemnisé qu’en fonction du barème mis en œuvre (L.1235-3 du code du travail), le préjudice d’absence de motivation sera ainsi inclus.
Cela pose cependant un autre épineux problème :
Comment conjuguer ces nouvelles dispositions avec la proposition pour un salarié d’adhérer à un contrat de sécurisation professionnelle en cas de licenciement économique ?
Le CSP s’adresse aux entreprises de – de 1000 salariés mettant en œuvre des licenciements économiques. Il permet au salarié de disposer d’un ensemble de mesures lui permettant de retrouver un emploi durable. L’employeur est tenu de lui proposer mais il peut refuser.
La Chambre sociale (12/06/12) a rappelé que lorsque le salarié accepte ce dispositif, l’employeur doit énoncer le motif économique dans un document écrit d’information sur la convention de reclassement personnalisée remis obligatoirement au salarié ou dans la lettre qu’il doit remettre au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d’envoi de la lettre de licenciement.
A quel moment, cette faculté pourra s’effectuer ?
On attend faute de précisions les positions de la jurisprudence.
C- L’irrégularité de la procédure
Le changement le plus important au regard de l’arrêt « Rogié » est que pour un collaborateur, le fait de ne pas demander d’explications prive le défaut de motivation de son effet, le jugement de la lettre sans cause réelle et sérieuse.
En effet, trop de petits patrons avaient été condamnés pour défaut de cause réelle et sérieuse en raison d’une cause de licenciement déclarée approximative.
Le décret du 15/12/17 a disposé des règles applicables :
- Le salarié qui saisit l’employeur dans les 15 jours à compter de la notification de son licenciement peut lui demander d’en préciser les motifs, l’employeur dans les mêmes délais et selon les mêmes conditions peut ainsi lui répondre.
- Attention cependant, il ne peut pas les compléter, ou en changer la qualification (un licenciement disciplinaire le restera)
En outre, les 6 mois promis avant 2017 deviennent 1 mois maximum.
Il n’y a pas de cumul d’irrégularités, la forme et le fond sont sanctionnés.
Depuis, l’arrêt du 30/06/16, l’existence d’un préjudice et son évaluation relèvent du pouvoir souverain du juge du fond, il n’y a donc plus de préjudice automatique en droit du travail, la condamnation en DI ne peut donc dépasser un mois.
Les juges peuvent alors avoir recours à l’abus de droit qui leur permet de majorer l’indemnisation « en raison d’un préjudice moral distinct de celui résultant de l’irrégularité de la procédure de licenciement (Cass.Soc., 18/05/17) ».
II – La cause réelle et sérieuse du licenciement
Le législateur n’en a jamais donné de définition et l’article L.1235-1 3° du code du travail a donné au juge le moyen de produire de nombreux arrêts.
L’employeur doit fonder ses preuves en respectant les règles probatoires (information consultation préalable du CSE, respect des lois informatiques et libertés du 29/06/18 et du RGPD).
A- L’objectivité
Le motif invoqué doit répondre à trois critères cumulatifs :
- Il doit être existant ;
- Il doit être exact ;
- Il ne doit pas exister de contradiction entre les motifs invoqués lors de l’entretien et ceux figurant sur la lettre de licenciement.
B – La subjectivité
1) La faute du salarié
Depuis 73, il existe une hiérarchie des fautes.
Il faut qu’elles soient imputables au salarié, matériellement vérifiable et énoncées dans la lettre de notification (Cass.Soc., 05/07/05) ou lors de la session de rattrapage.
Le juge peut descendre dans la hiérarchie des fautes (Cass.Soc., 25/10/17) mais ne peut pas les aggraver même si les faits sont confondants (Cass.Soc., 20/12/17).
La cause réelle et sérieuse permet de bénéficier de l’indemnité de préavis, de licenciement et de ses CP.
Deux critères jouent dans la sanction prononcée par les juges : le niveau hiérarchique et l’ancienneté.
2) La faute grave
Elle est conforme à la convention n° 158 de l’OIT, elle autorise une rupture avant terme (y compris en CDD) et fait perdre au salarié ses indemnités de licenciement et de préavis, il ne touchera donc que ses CP.
La jurisprudence est attentive à l’ancienneté du salarié et à son comportement (Cass.Soc., 23/09/09).
Le vol n’est pas nécessairement une faute grave (acte isolé, ancienneté – Cass.Soc., 06/04/11) si elle est au préjudice de l’employeur, en revanche, elle l’est lorsqu’elle est au préjudice d‘un client (Cass.Soc., 16/01/07).
Elle permet en outre :
- De rompre le contrat de mise à disposition entre l’agence d’intérim et l’utilisateur ;
- Licencier une femme enceinte ;
- Licencier un salarié inapte ;
La preuve de la faute grave pèse entièrement sur l’employeur en application des PGD du droit civil, le doute profite au salarié, seul le juge décide de l’opportunité de cette qualification.
3) La mise à pied
Il est en pratique recommandé de mettre à pied le salarié à qui l’on reproche une faute grave ou lourde. Elle est notifiée et d’une durée indéterminée car il s’agit de faire le point sans que le collaborateur soit dans l’entreprise.
Le salarié ne sera pas rémunéré pendant cette période, sauf si le licenciement est requalifié en cause réelle et sérieuse.
Il est possible de demander des DI si la procédure a été vexatoire (Cass.Soc., 10/01/18), dans les autres cas, non.
Il ne faut pas que l’employeur notifie l’existence d’une mise à pied disciplinaire car la règle « non bis in idem » empêche ainsi de le licencier ultérieurement.
4) La faute lourde ou dolosive
Elle est caractérisée par l’intention de nuire (Cass.Soc., 08/02/17), l’employeur doit prouver son existence.
En revanche, il est possible à l’employeur de poursuivre au pénal le salarié, même si la faute lourde n’est pas reconnue au civil.
Le salarié pourra aussi être poursuivi devant le CPH en DI.
La qualification de la faute est sans incidence sur les CP (loi du 08/08/16), la participation et l’intéressement ou les droits au chômage.
C – Le licenciement sans faute
1) Vie privée et licenciement
L’opposition entre vie privée et vie professionnelle est- elle aujourd’hui encore légitime ?
Constitue un délit d’abus de confiance, l’utilisation par les salariés, de leur temps de travail à des fins autres pour lesquelles, ils reçoivent une rémunération de leur employeur (Cass.crim., 03/05/18).
- La vie privée du salarié ne peut en principe fonde le licenciement disciplinaire du salarié :
Sauf, si cela constitue un manquement à ses obligations contractuelles (le fait de perdre son permis de conduire dans le cadre de sa vie privée, alors que l’on conduit à titre professionnel, ne saurait constituer une faute disciplinaire – (Cass.Soc., 03/05/11) – y compris dans le cadre d’un accident de trajet (Cass.Soc., 20/12/17) – arrêt de principe du 18/05/07.
Cependant, il est possible de licencier le salarié au titre de l’existence d’un trouble objectif. Il faut que l’employeur prouve le caractère sérieux de ce dernier (Cass.Soc., 28/047/11).
- En revanche, dans de la cadre de l’exécution du contrat, cela est possible, ainsi, il a été jugé que pouvait être contraire à la loyauté le fait pour un salarié de dissimuler un fait de nature à avoir une incidence sur ses fonctions (Cass.Soc., 29/09/14).
2) Religion et licenciement
L’article 9 de la CESDH surplombe l’ensemble des arrêts de la Cour de cassation.
Les arrêts du 15/01/13 sont importants car la Cour a rappelé la possibilité de manifester sa religion y compris sur le lieu de travail.
En France, il faut distinguer entre deux notions :
- L’opposition entre SP et entreprises privées
Le principe de laïcité impose le respect de la stricte neutralité (CPAM, 19/03/13), y compris dans le cadre d’entreprises privées qui assurent la gestion d’un SP.
Dans le cadre d’une entreprise privée, le collaborateur doit se soumettre aux dispositions légales (Loi du 11/10/10 sur l’interdiction du voile intégral). Il faut concilier ces droits avec l’article L.1121-1 du code du travail au cas par cas (Cass.Soc., 19/03/13).
L’arrêt du Cass.Soc., 22/11/17 vient répondre la question suivante et donne un mode d’emploi quant à l’application de la décision de la CJUE du 14/03/17 :
Que faire si le port de signe religieux provoque le départ de clients ?
« Un client qui exigerait que son interlocuteur ne soit pas voilé ne peut contraindre l’employeur à licencier sa collaboratrice si aucun RI ne le prévoyait en amont.
Son exigence n’étant ni essentielle ni déterminante, elle ne peut autoriser une exception à l’interdiction des discriminations prévues par la directive du 27/11/00.
L’employeur peut cependant inclure dans son RI une clause de neutralité, ce en raison du principe de la liberté d’entreprendre.
L’idée étant de quitter l’espace privé au profit du bien -être collectif.
Un reclassement du salarié serait alors possible mais source de contentieux Il faudra penser à l’information-consultation du CSE.
Quant aux chartes rédigées par l’employeur, elles sont dépourvues de caractère obligatoire et ne peuvent fonder un licenciement disciplinaire en cas de non- respect des obligations qu’elles préconisent.
3) Liberté d’expression et licenciement
Sauf abus, le salarié jouit d’une totale liberté d’expression quant au contenu et à l’organisation du travail (Cass.Soc., 11/04/18).
4) Non réalisation d’objectifs et licenciements (Cass.Soc., 07/03/18)
Unilatérale ou contractuelle, la fixation d’objectifs ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Ainsi une clause d’insuffisance de résultats ne peut constituer un licenciement, il appartient au juge de définir si les objectifs étaient suffisamment réalistes ou que le salarié a volontairement agi pour ne pas les atteindre (Cass.Soc., 07/03/18).
L’employeur doit lui donner les moyens de parvenir à ces résultats (Cass.Soc., 05/05/04).
Il peut être mis en cause les performances comparatives des autres salariés.
5) Longue maladie et rupture du contrat de travail
Le principe posé par l’article L.1132-1 du code du travail prohibe la discrimination fondée sur l’état de santé.
Si le salarié a justifié son absence pour maladie et jusqu’à l’examen de reprise si l’arrêt a duré plus de 21 jours, l’employeur ne peut sous peine de nullité le licencier.
Sauf, Cass.Soc ; 23/05/17, si les absences répétées et prolongées troublent objectivement le fonctionnement de l’entreprise :
C’est le fonctionnement de toute l’entreprise qui doit être perturbé et plus seulement le service concerné (Cass.Soc ; 26/06/18) ;
L’embauche dans un délai raisonnable (Cass.Soc ; 31/03/16) est indispensable, il faut une durée de travail identique ;
Il faut que le remplacement soit effectif, le poste ne peut pas être supprimé ;
L’employeur doit être hors de cause (Cass.Soc ; 13/03/13).
L’arrêt du 27/01/16 a posé le principe : Si un de ces éléments fait défaut, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, il n’est nul que dans la mesure où une discrimination est apparue.
D – La preuve de la cause réelle et sérieuse
La CEDH (05/09/17) a rappelé qu’un dispositif de vidéo-surveillance est illégal dès lors que le CSE n’a pas été au préalable informé et consulté.
Les lois informatiques et liberté font désormais partie intégrante du droit du travail surtout après l’entrée en vigueur du RGPD du 25/05/18.
Auparavant, il appartenait à l’employeur de déclarer les systèmes de surveillance mis en place à la CNIL afin de les rendre opposable.
Désormais, cette obligation n’étant plus, l’employeur doit vérifier que ces contrôles sont conformes aux 4 règles fondatrices :
- Collecte loyale (information préalable) ;
- Finalités déterminées, explicites et légitimes ;
- Ne sont pas traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités ;
- Adéquates, pertinentes et non excessives au regard de ces finalités.
Les preuves collectées par les parties doivent être loyales, y compris du côté du salarié, qui ne peut copier l’ensemble des informations contenues dans le disque dur de l’entreprise avant son départ, sauf si ces pièces sont nécessaires à sa défense (Cass.Soc., 31/03/15) – risque de vol (Cass.Soc., 28/06/17).
Les preuves recevables en l’état du droit :
- L’aveu ;
- Les attestations (202 du CPC) ;
- Le faisceau d’indices ;
- Le recours à un expert ;
- Les mesures d’expertise, sur requête ou en référé (145 CPC) ;
La preuve à l’ère des TIC
CEDH, 05/09/17, les communications non professionnelles sur le lieu de travail relèvent de la protection de la vie privée et des correspondances (8 CESDH), ce qui s’applique à l’envoi et à la réception des messages.
Ce qui prohibe toute interdiction générale dans le RI.
Il convient que les Etats adoptent des dispositions permettant de lutter contre une dérive arbitraire des entreprises :
- L’employeur devra informer le salarié de la possibilité de prendre des mesures susceptibles de surveiller ses communications, il faudra indiquer clairement la nature de cette dernière ;
- Il faut préciser quelles sont les communications surveillées, leur durée, le nombre de personnes ayant accès aux résultats ;
On en revient donc à l’idée d’une présomption de caractère professionnel des données trouvées sur l’ordinateur ou un autre support professionnel, sauf si le dossier était au préalable identifié comme étant privé.
Il ne pourra alors être ouvert qu’en présence de l’intéressé.
Cette présomption simple de caractère professionnel cède donc dans deux cas :
1° : Si le salarié utilise son propre matériel ;
2° : Si le salarié titre son dossier : Privé, ils doivent être ouvert en sa présence, même si ce dernier n’est pas d’accord, il faut que l’employeur se ménage la preuve de la convocation.
La question s’est alors posée à la CEDH de savoir si l’ensemble de son ordinateur pouvait être privatisé (22/02/18) ?
La dénomination donnée à son disque dur ne peut pas conférer un caractère personnel à l’intégralité des données qu’il contient.
La charge de la preuve en cas de licenciement pour faute grave ou lourde appartient à l’employeur. Le salarié voit le doute lui profiter au titre de l’article L.1235-1 du code du travail.
III – Sanctions de l’absence de cause réelle et sérieuse après la loi de ratification du 29/03/18 et l’avis de la Cour de cassation du 17/07/19
L’article L.1235-3 du code du travail prévoit qu’en cas de licenciement pour absence e cause réelle et sérieuse, le juge pourra proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise avec maintien de ses avantages acquis.
Si l’une ou l’autre des parties refusent cette réintégration, est appliqué le barème des licenciements, avec une différence notable entre les TPE et les années d’ancienneté des salariés.
Si le licenciement est réputé nul ou sans cause réelle et sérieuse, l’employeur doit rembourser à Pôle Emploi les indemnités perçues par le chômeur (L.1235-4 du code du travail), sauf pour les TPE et pour les salariés qui n’auraient pas plus de deux ans d’ancienneté.
En revanche, il n’y a plus de cumul des sanctions en cas d’irrégularité des procédures (formes) et des causes du licenciement (fond), le fond, c’est-à-dire l’indemnité de licenciement a absorbé la forme l’irrégularité de procédure.
Concrètement, ça signifie que l’indemnité de licenciement obtenue pour défaut de cause réelle et sérieuse couvre aussi l’indemnité pour défaut de respect de la procédure.
La seule exception étant la nullité du licenciement (L.1235-3-1 du code du travail) – Le licenciement est ainsi nul lorsqu’il est porté atteinte à une liberté fondamentale du salarié (discrimination, harcèlement, vie privée, droit syndical…)
NB : Il n’est enfin plus possible de contester le licenciement plus d’un an après la notification de sa rupture (L.1471-1 2° al du code du travail)
La sanction serait la fin de non-recevoir – l’action ne peut être menée à son terme
