L’aspect formaliste du crédit documentaire implique que la fraude documentaire se doit d’être, avant toute autre chose, documentaire. Cela veut dire que l’acte frauduleux doit ressortir uniquement des documents. Dans tous les cas, il y a fraude du défaut de sincérité des documents présentés.
Or, dans la pratique, le lien entre les documents et l’exécution du contrat de base est indéniable. Seulement, la fraude reste purement liée à sa base documentaire et n’est jamais analysée comme une mauvaise exécution du contrat commercial.
En conséquence, ce qui est incriminé lorsqu’au débarquement l’acheteur s’aperçoit que les marchandises livrées ne correspondent en rien à ce qu’il avait initialement commandé, ce n’est pas le défaut d’exécution du contrat de vente mais le fait que la banque s’est vue présenter des documents portant forcément des mentions fausses, puisque donnant l’illusion que la cargaison embarquée correspondait bien à celle effectivement commandée.
Pourtant, le fraude ne peut être empêchée, et donc, par voie de conséquence, la mauvaise exécution du contrat de vente évitée, à moins que celle ci n’ai été découverte avant l’exécution de la convention du crédit par le banquier confirmateur. En effet, une fois cette étape passée, le banquier émetteur du crédit est tenu de couvrir la banque correspondante. Lorsque cette dernière a procédé au paiement au vu de documents apocryphes mais présentant des apparences de vérité, il est trop tard.
Le banquier confirmateur qui paye dans un tel cas ne peut se voir tenu pour responsable de son erreur, même lorsque la falsification est établie par la suite[1], interdisant ainsi toutes les possibilités de recours du banquier émetteur.
Par ailleurs, une action directe du donneur d’ordre contre le bénéficiaire demeure tout à fait illusoire compte tenu de la nature internationale de la relation contractuelle.
Il s’avère donc indispensable d’agir rapidement et lorsque interdiction de payer est ordonnée par voie judiciaire à la banque, celle-ci se verrait obligée de rembourser le donneur d’ordre si elle passait outre.
A ce titre, plusieurs ordonnances en référé ont été rendues par le président du tribunal de commerce de Casablanca[2] [3], bloquant ainsi le paiement par la banque émettrice, dés qu’elle a été informée par son donneur d’ordre de la non conformité de la marchandise à ce qui a été stipulé dans la lettre de crédit, le président, dans ce cas a considéré que ceci constituait un cas de fraude.
D’autres arrêts de la cour d’appel de Casablanca ont précédemment adopté cette position jurisprudentielle[4] [5]
Toute la problématique va être donc de détecter rapidement la fraude. Le principe Fraus Omnia Corrumpit ne va être mis en œuvre qu’à partir des documents remis à la banque. Or cette solution est peu praticable car les chances de détection de la fraude y sont très réduites. En effet, si la fraude peut et doit uniquement être détectée à partir de l’analyse des documents, il n’y a plus de raison de recourir à la notion de fraude puisque les banques ont pour rôle, justement, de contrôler ces documents.
Rattacher, au contraire, le principe à la mauvaise exécution du contrat commercial permettrait aux banques, de se retrancher derrière l’article 5 des RUU 600, (révision 2007) édictant que les crédits se réalisent à L’exclusion des marchandises, services ou autres prestations.
Nous constatons donc que le principe de la séparation du contrat de crédit et du contrat de vente[6], principe qui faisait toute la force du mécanisme dans le cadre de la protection des intérêts des parties, devient sa principale faiblesse dans la lutte contre la fraude. Seule la constatation de la mauvaise ou l’absence d’exécution du contrat commercial permettra de déceler la fraude, et ce n’est justement pas là un argument de nature à empêcher le paiement par la banque.
Comme nous l’avons évoqué plus haut, la jurisprudence (en l’occurrence Marocaine et comme nous allons le voir avant elle la jurisprudence Française), semble avoir trouvé une solution face à cet inextricable problème. C’est le développement du principe autonome d’illicéité intrinsèque des documents.
Entre le document altéré dans sa substance par son auteur (faux intellectuel) ou le faux créé de toute pièce (faux matériel), subsiste un lien commun : aucun d’eux ne reflète la réalité. Chacun tend à cacher aux yeux du banquier une mauvaise exécution du contrat commercial sous-jacent.
Il est certain que la fraude ne doit pas être confondue, sous peine de ruiner le crédit, avec l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat de base. Une fraude dans le contrat commercial pourrait ne pas être une fraude documentaire. Mais le défaut de sincérité d’un document constitue une altération de la réalité dont la connaissance par le banquier aurait pu le mener à rejeter les documents.
Dans ce sens, pour reprendre les termes de M. Khaled KAWAN dans son article[7] : Commise au niveau du contrat de base, la fraude affecte par une sorte d’irrigation le crédit. Son irrégularité rejaillit nécessairement sur les documents emportant leur irrégularité.
Cette position a été très rapidement adoptée par la jurisprudence Française. Dans un des arrêts de la cour de cassation en date du 7 Avril 1987, il est énoncé dans une affaire ou seuls 580 articles étaient livrés alors que le crédit documentaire en couvrait 5080, que pour « bénéficier du crédit, le bénéficiaire avait déposé des documents mentionnant faussement la livraison d’une quantité de marchandise supérieure à celle expédiée ».
Cet arrêt reprend les conclusions tirées d’une affaire jugée par la chambre commerciale en date du 4 Mars 1953 où, dans une affaire relative à des montres suisses, les juges ont reconnus pour la première fois l’application de la règle Fraus omnia corrumpit en soulignant que la fraude faisait obstacle aux règles de droit les plus certaines[8].
Le donneur d’ordre, peut toutefois agir sur le fondement unique d’une fraude documentaire. Un arrêt en date du 14 Octobre 1981 va d’ailleurs dans ce sens, la cour retenant en la matière que « l’indépendance du crédit documentaire vis-à-vis du contrat de base lui inculque une autonomie propre ».
En synthèse, nous avons remarqué combien il était délicat de tracer une frontière entre la mauvaise ou l’absence d’exécution du contrat commercial et la constitution de fraude. C’est en finalité l’appréciation du juge qui tranche en la matière.
Docteur Karim Adyel
Courriel: docteurkarimadyel@yahoo.fr
[1] RUU 500 Article 17
[2] Ordonnance en référé rendu par le président du tribunal de Casablanca 17/09/1998 N°469/98
[3] Ordonnance en référé rendu par le président du tribunal de Casablanca 18/12/2000 N°2000/3268 AFF Société PROFIBO/ BANQUE COMMERCIALE DU MAROC
[4] Arrêt de la cour d’appel de Casablanca ,22/09/1992, Dossier commercial, N° 998/94
[5] Arrêt de la cour d’appel de Casablanca, N°1587, 21/10/1978
[6] JASINSKI Pierre, Le principe de la séparation des documents et de la marchandise, Revue banque, N° 447, Novembre 1987
[7] Fraude dans le crédit documentaire, RDA/IBLJ, N°6, 1991, p. 802
[8] Cass. Comm, 4 Mars 1953, S1954 1, p. 121-126, note LESCOT P.
