Le cautionnement, tel que défini par le Code Civil, est un contrat par lequel une caution s'oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. C'est une sûreté personnelle qui permet une sécurité plus accrue pour le créancier.
Le cautionnement est loin d'être un contrat anodin, il est lourd de conséquences pour celui qui s'y engage. À ce titre, il a été jugé qu'un défaut de formalisme met en échec l'engagement initial et ce sans exception notamment à l'égard des cautionnements conclus sous seing privé (1ère Chambre civile, 9 juillet 2015, pourvoi n°14-21763, BICC n°834 du 15 janvier 2016).
Le cautionnement obéit traditionnellement aux exigences du droit des contrats :
- l'exigence d'un consentement éclairé, exempt de vice.
- un formalisme rigoureux que l'on nomme parfois, formalisme de protection.
Ajoutons également que la caution peut invoquer le bénéfice de discussion et le bénéfice de division lorsque celle-ci est appelée (sauf en cas de renonciation expresse ou de cautionnement solidaire). Le droit des contrats offre divers recours (recours subrogatoire...)
Il conviendra ici de s'attarder seulement sur le dirigeant-caution.
Il est intéressant de constater ce lien direct entre l'endettement professionnel et personnel lorsqu'une créance se déporte de la société vers la caution personne physique.
Bien que par principe le patrimoine d'une société se distingue de son dirigeant, celui-ci peut rester étroitement lié au patrimoine sa société lorsqu'il se porte caution. Ceci n'est pas sans risque, il va de soi qu'en cas de défaillance de la société les sommes dues qui incombent à la société incomberont désormais au dirigeant-caution.
Le dirigeant caution bénéficie des mêmes droits qu'une caution ordinaire à la différence près qu'il est qualifié de caution averti. Le dirigeant ne peut pas méconnaitre la situation de sa société, il est par essence le plus averti de tous. C'est en ce sens que la jurisprudence se montre parfois plus sévère avec les dirigeants cautions.
Le devoir d'information des banques en matière de prêt et de crédit est allégé envers un dirigeant-caution avertie. Un arrêt de la Chambre mixte de la Cour de Cassation du 29 juin 2007 accrédite cet allégement du devoir d'information en déclarant que les banques sont tenues de s'informer sur la capacité financière et la situation personnelle de l'emprunteur "non averti" (Pourvoi n°05-21.104). En d'autres mots, le dirigeant-caution est qualifié d'averti par présomption simple, c'est à lui de prouver qu'il n'était pas averti.
Retournement de situation par un arrêt du 22 mars 2016 (n°14-20.216) où la Cour de Cassation fait preuve de clémence en cassant la réflexion des juges du fonds selon lesquels la qualité de caution avertie se déduisait automatiquement de la qualité de dirigeant de société. Ainsi, la preuve qui incombait au dirigeant-caution en 2007 incombe désormais aux établissements bancaires qui doivent prouver que le dirigeant-caution était bien averti (en l'espèce il s'agissait d'un crédit-bailleur).
Nul doute sur le fait que la décision de devenir dirigeant caution de sa société ne doit pas être prise à la légère, lorsque le banquier vous souffle l'idée d'une caution omnibus (Art. 2293 Code Civil) il vaut mieux y réfléchir à deux fois avant de s'y lancer. Le risque le plus absolu serait le commencement d'un endettement personnel par extension de l'endettement professionnel.
Bien que la loi se veuille protectrice en écartant les engagements laissant apparaitre une disproportion manifeste entre la somme garantie et le patrimoine de la caution, rien n'écarte la possibilité d'une faillite personnelle. Il convient également d'être attentif et ne pas oublier d'exercer sa faculté de résiliation unilatérale lorsqu'il cesse ses fonctions de dirigeant ou bien opter pour un choix plus judicieux avec l'insertion d'une clause précisant que l'engagement pris est directement lié à son statut de dirigeant. Il faut bien entendu octroyer une vigilance et une attention maximum lors de la rédaction du contrat de cautionnement.
Il est clair que devenir dirigeant-caution est parfois (pour ne pas dire tout le temps) nécessaire pour obtenir la confiance de ses créanciers lorsque l'on veut faire grandir notre société. C'est en ce sens qu'il faut veiller à anticiper toutes les étapes pouvant découler de cet engagement afin de ne pas se faire surprendre par sa propre déchéance financière.
