L’économie collaborative : Développement des « contrats zéro heure », limites et avenir.

Ce que les anglais appellent la ‘gig’ économie, gig signifiant concert en anglais, en référence à la manière dont les musiciens sont payés à la tâche une fois le bal terminé, recouvre une réalité économique dans laquelle de multiples travailleurs indépendants et sous-traitants sont payés à la tâche, et non au mois avec un employeur unique. L’entreprise anglaise de livraison Deliveroo  est un exemple type de la gig économie, et l’entreprise de chauffeur privé VTC américaine Uber en fait bien sûr aussi partie. De nombreuses entreprises du numérique créent ainsi des emplois en dehors du système de salariat classique. C’est le développement des contrats zéro heure.

I. La gig économie ou le développement des contrats zéro heure.

En Grande Bretagne, ces entreprises utilisent des contrats dits ‘zero hours contracts’ pour marquer la différence avec les contrats de salariat classiques où l’employeur s’engage à fournir un nombre d’heures de travail fixé à l’avance, et le salarié s’engage à les travailler.

En France, les contrats zéro heure se sont un peu développés (contrat de vacation à l'université ou contrat "à la tâche" des correcteurs à domicile, dans l'édition, par exemple) mais le code du travail ne permettant cette flexibilité à l’employeur que dans des cas spécifiques et limités, les employeurs français de la gig économie préfèrent recourir à l’auto entreprenariat. Celui-ci s’est ainsi considérablement développé ces trois dernières années, apportant une nouvelle donne au marché du travail – ou un retour aux pratiques de la rémunération du travailleur à la tâche, courantes au XIXe siècle !

Une chose semble toutefois certaine, c’est que la gig économie va continuer à se développer. Aux Etats Unis, 35% des travailleurs ne sont plus salariés (ils sont freelance – auto entrepreneurs) et ce segment de création d’emploi est le plus dynamique de l’économie américaine, avec une prédiction que 40% des emplois seront ainsi freelance aux Etats Unis en 2020.

Or comment gérer cette révolution du marché du travail en Grande Bretagne et en France ? Nous vous apportons dans cet article des éléments de réflexion par référence aux pratiques du zero hours contract en Grande Bretagne et des réformes envisagées par le gouvernement pour encadrer ce contrat.

•                    Qu’est-ce que le contrat zéro heure ?

Créé pour promouvoir la flexibilité du marché du travail, le zero-hours contract est un type de contrat de travail dans lequel le travailleur s'engage à être disponible pour travailler suivant les besoins de son employeur. En retour, le travailleur n’est pas forcé d’accepter les heures de travail qui lui sont proposées. Aucune indication d’horaires ou de durée minimum de travail n’est mentionnée dans le contrat d’embauche. 

Dans ce contrat tous les avantages sont du côté de l'employeur. Il ne l'oblige pas à fixer un temps de travail minimal, ni un salaire minimum. L'employé en revanche doit s'engager à être disponible pour travailler selon les besoins de son employeur. En pratique, le travailleur n'est bien souvent averti du travail qu'il doit effectuer que quelques heures avant sa prise de service, et s’il refuse trop souvent les horaires qui lui sont proposés, son employeur risque fort de ne plus le contacter. Le nombre d'heures rémunérées étant variable, les travailleurs ne peuvent pas prévoir un budget mensuel précis, ou organiser leur emploi du temps.

•                 Quel statut pour le travailleur ? 

Il existe en Angleterre trois catégories bien distinctes de travailleurs :

• Employee  - le travailleur salarié
• Worker - le travailleur ne bénéficiant  seulement que de certains aspects de la protection du salarié offerte par le droit du travail
• Self employed - le travailleur qui travaille pour son compte (l'auto-entrepreneur)

En France la catégorie de worker n'existe pas et on se trouve donc en presence de salariés et de travailleurs indépendants.

A quelle catégorie de travailleurs appartiennent ces personnes employées sous contrat zero hours?

D’un point de vue juridique, le statut des travailleurs sous contrat zéro heure est compliqué et incertain. Certains de ces contrats contiennent une clause précisant que le contrat n’est pas un contrat de travail, et donc que la personne recrutée n’est pas un salarié. Sans l’obligation contractuelle pour l’employeur de fournir du travail au salarié à des heures fixées à l’avance, il manquerait en effet le principe de ‘mutuality of obligations’ indispensable à la relation de travail. Toutefois, les tribunaux anglais sont intervenus pour clarifier que le fait que le contrat zéro heure lui-même contienne une clause excluant la relation de salarié-employeur n’est pas déterminant : chaque contrat devra être examiné au cas par cas pour déterminer le statut du travailleur (employee, worker or self employed) dans la réalité de l’exécution du contrat.

Les tribunaux anglais ont par exemple indiqué dans un arrêt qu’un plombier de Pimllico Plumbers était un «worker», avec toutes les obligations que cela implique, et non pas « self employed ».[1] De même le 28 Octobre 2016- Uber a subi une défaite juridique majeure. Dans une décision qui devrait faire date, un tribunal du travail britannique a condamné le géant américain à reconnaître ses chauffeurs comme des «workers», et non pas comme des auto-entrepreneurs. En conséquence, l’entreprise californienne, valorisée à 62 milliards de dollars, va devoir leur payer le salaire minimum, le droit à des pauses régulières et des congés payés. Uber a bien entendu annoncé qu’il ferait appel de cette décision. La Cour d’appel de Paris a, quant à elle, jugé dans une décision récente du 10 janvier 2019 que la relation liant un ancien chauffeur à la plateforme de réservation en ligne Uber, eu égard la constatation d’un « faisceau suffisant d’indices » établissant le lien de subordination, correspondait à une relation de travail.

• ·                     La nécessité de clarifier le fonctionnement de la catégorie ‘worker’

 Le gouvernement a lancé une réflexion sur le statut des travailleurs de la gig économie et le rapport, préparé par Matthew Taylor (the Taylor report), a été publié en juillet 2017[2]. Le Taylor report propose 7 recommandations principales pour réformer le statut de « worker ».

1.             Définir ce qu’est un travailleur “worker”.

 Le gouvernement devrait utiliser la loi pour clairement définir qui est un “worker”- un statut intermédiaire en Angleterre, avec moins de droits que les salariés mais plus de droits que les travailleurs indépendants. Ce statut devrait être défini par la quantité de contrôle exercée par la société sur cette personne. Ce nouveau statut va probablement concerner beaucoup de personnes travaillant sur des plateformes d’économie collaborative comme Uber ou Deliveroo. Cette catégorie de personnes  devrait aussi avoir droit aux indemnités journalières en cas de maladie. 

2.             S’assurer que la rémunération à la pièce est plus importante que le salaire minimum.

Les personnes travaillant sur des plateformes d’économie collaborative et qui sont travailleurs dépendants devraient ainsi recevoir un salaire minimum sur une base de rémunération à la pièce. Selon cette règle, une société pratiquant l’économie collaborative doit pouvoir prouver qu’une personne qui travaille dur en moyenne devrait gagner plus de 20% du salaire minimum en une heure. Ceci devrait s’appliquer sur une période de travail normal. En revanche, si cette personne décide de s’enregistrer lorsque la demande est plus faible que la normale, elle ne devrait même pas recevoir le salaire minimum. Ceci devrait être bien indiqué par la société afin de prévenir ses travailleurs en avance. Ces travailleurs ont en effet besoin de plus de choix, mais n’ont pas besoin de plus de flexibilité. Le gouvernement devra donc s’assurer que les sociétés proposent plus d’options à leurs travailleurs.

3.             Aligner les taxes du « worker » sur celles du salarié.

Le gouvernement devrait donc fixer les taxes du salarié et aligner les taxes du travailleur dépendant ce qui reviendrait donc pour les entreprises à payer pour ces travailleurs des charges sociales. Le rapport recommande aussi au gouvernement de changer le régime actuel ce qui reviendrait à taxer plus sévèrement cette catégorie que les travailleurs indépendants. 

4.             Considérer un plus grand salaire minimum pour les travailleurs employés sous contrat zéro heure.

La commission devrait introduire un plus grand taux de salaire minimum pour les heures non garanties, ce qui aurait pour conséquence de dissuader les entreprises d’employer des travailleurs sous contrat zéro heure et de ne plus leur garantir d’heures en avance. Après un an, les travailleurs pourraient avoir le droit de demander la reconversion de leur contrat zéro heure en contrat à heures fixes.

5.             En finir avec ce vide juridique concernant les travailleurs intérimaires.

Le gouvernement devrait aussi abolir une dérogation légale connue sous le nom de “la dérogation suédoise” par laquelle les travailleurs intérimaires sont payés moins qu’un salarié à travail égal.

6.             Accentuer le droit de consultation des travailleurs.

Actuellement, ces droits de consultation sont respectés lorsque 10% du personnel le demande. Le rapport prévoit de ramener ce chiffre à 2% et ainsi d’étendre le droit de consultation des travailleurs au même niveau que les employés.

7.             Rendre obligatoire les congés et les indemnités journalières.

L’exécution et la transparence doivent être renforcées. Le centre des impôts, qui actuellement exige pour cette catégorie de travailleurs le salaire minimum, devrait aussi imposer les indemnités journalières ainsi que les congés. Les travailleurs qui voudraient faire constater leur statut devant les juges ne devraient pas avoir à payer pour initier cette procédure. La charge de la preuve devrait aussi être renforcée, et ce serait donc aux employeurs et non plus aux travailleurs d’apporter la preuve. 

Ainsi à travers ces 7 nouvelles mesures, le travailleur dépendant tend à avoir un statut se rapprochant du salarié de l’entreprise. La difficulté dorénavant sera sans doute de parvenir à distinguer un travailleur dépendant et un salarié. L’idée majeure de ce rapport est de gommer le plus possible les différences entre les catégories ; mais cela permettra- t-il de pallier les limites de l’économie collaborative qui sont encore très nombreuses ?

II. Les limites de l’économie collaborative.

Les géniteurs de l’économie collaborative font souvent la une des journaux, et des procès sont régulièrement intentés contre eux.

C’est ainsi que les fondateurs de la société Heetch se sont retrouvés devant les tribunaux le 8 et le 9 décembre 2017. Cette plateforme ingénieuse de « ridesharing » permet à des jeunes de se mettre en relation pour des trajets nocturnes à prix réduits en faisant appel à des particuliers dans un esprit collaboratif.

Ils sont poursuivis entre autres par des chauffeurs de taxi pour concurrence déloyale. Ce fut le cas également de Uber pop, qui fut condamné[3] à payer 800.000 euros de dommages et intérêts. Uber pop a été reconnu coupable des délits d’organisation illégale d’un système de mise en relation de clients avec des chauffeurs non-professionnels, complicité d’exercice illégal de la profession de taxi et pratique commerciale trompeuse, soit exactement les chefs d’accusation reprochés à Heetch.

En Angleterre aussi, Uber[4] a été condamné pour non-respect du droit du travail et a été condamné à considérer ses chauffeurs comme des « workers », comme expliqué ci-dessus.

Le problème de cette économie est qu’il n’existe pas encore de cadres juridiques pour qu’elle se développe sereinement. Il est vrai qu’un chauffeur de taxi parisien qui a payé sa licence peut voir d’un œil noir se développer un service parallèle par des particuliers qui n’ont pas eu à acheter de licences.

 Le service des impôts s’insurge également. En effet, normalement des taxes devraient être payées à l’état. Or, dans le cas de l’économie collaborative, ce sont souvent des particuliers qui veulent arrondir leurs fins de mois et qui « oublient » de fait, de déclarer leur activité supplémentaire…

Les revenus des particuliers sur les plateformes collaboratives sont en effet imposables, donc doivent être déclarés et sont soumis à l’impôt sur le revenu.

En pratique, les particuliers qui cherchent seulement à "arrondir leurs fins de mois" sont de bonne foi et ne savent tout simplement ni quels revenus déclarer, ni comment s’y prendre. De "faux particuliers", qui réalisent parfois un chiffre d’affaires important, peuvent aussi s’exonérer délibérément de leurs obligations fiscales, conscients que la probabilité de contrôle est faible.

Cette situation aboutit à des pertes de recettes pour l’État et elle constitue aussi une concurrence déloyale à l’égard des entreprises traditionnelles.

III Quel est l’avenir de cette économie collaborative ?

Peut-on conclure que l’économie collaborative sera l’économie de demain ? Oui, à condition de créer un cadre adapté, sur le plan de la concurrence, du droit du travail et de la fiscalité. 

Les prospectivistes les plus audacieux, comme Albert Meige, pensent que le marché du travail tel que nous le connaissons aujourd’hui va tout simplement disparaître, et laisser place à ce qu’il appelle une « ère du transfert » : une sorte de marché des tâches mondialisé et standardisé, basé sur l’échange marchand de compétences via d’immenses plates-formes d’intermédiation, par exemple LinkedIn.

Cette évolution serait l’aboutissement logique de trois tendances actuelles qui se conjugueraient : la généralisation des slashers, cette nouvelle génération d’actifs hyperflexibles, la maturité des réseaux sociaux professionnels qui permettent l’appariement entre l’offre et la demande de compétences, et les besoins des entreprises qui veulent être aussi agiles que des start-up tout en ayant des milliers d’actifs à disposition.

Une ère où les activités professionnelles seraient ainsi fluidifiées et facilitées par la technologie : utopie ou réalité ? Seul l’avenir nous le dira.

Note : Ces quelques développements de portée générale ne sauraient constituer un conseil juridique. Nous vous invitons à nous consulter sur ces questions pour de plus amples précisions et pour des réponses spécifiquement adaptées à votre situation.

© Miller Rosenfalck LLP, Avril 2019

[1] Court of Appeal 10 Février 2017 Pimlico plumbers C/Gary Smith