Essai introductif à l'harmonisation OHADA : pour une emphase sur la notion d'intégration juridique

« La plupart des organisations sociales sont confrontées à un dilemme existentiel qui se traduit par la recherche d’un équilibre entre, d’une part, le respect pour l’autonomie de l’entité individuelle, la liberté de choix, le pluralisme et la diversité des conduites, et, d’autre part, le besoin sociétal pour la coopération, l’intégration, l’harmonie et, parfois, l’unité »[1]. Les Etats dans leurs relations internationales ne font alors pas exception à ce paradoxe. C’est la raison pour laquelle même si « La division du monde en Etats exprime la division de l’humanité en groupes vivant sur eux-mêmes […], l’unité foncière du genre humain conduit naturellement les membres de ces groupes à déjouer le compartimentage étatique et à nouer des relations dont l’essor fait progressivement apparaitre une société, la société internationale, laquelle appelle un droit »[2]. En effet, la seconde moitié du siècle dernier, s’est révélée une ère de coopération, d’intégration, et même d’unité des Etats, et le droit s’y est imposé comme le vecteur le plus efficace. L’expansion phénoménale de Conventions internationales[3] le démontre à plus d’un titre. Ces différents instruments juridiques internationaux réglementent alors la compétence internationale des Etats dans leurs rapports réciproques, mais également celle de leurs individus.  Leurs effets  pénètrent ainsi les ordres juridiques nationaux au-delà des frontières étatiques, pour promouvoir une mondialisation, une régionalisation, et même une sous-régionalisation des intérêts consacrés, et de facto du droit qui les consacre.  Cette prégnance du juridisme se matérialise notamment par un foisonnement remarquable de normes internationales[4], qui ont alors la particularité de s’intégrer directement ou indirectement dans les ordres juridiques nationaux, et d’établir avec ces derniers un mouvement singulier d’interactions juridiques et normatives, afin de promouvoir l’équilibre entre les spécificités des Etats impliqués. C’est ce que l’on pourrait décrire  comme le phénomène de l’intégration juridique.

   L’entreprise d’intégration juridique n’est pas une ambition récente en Afrique. En effet, elle « s’est faite très tôt dans des domaines limités, étroitement liés à l’entreprise d’intégration économique, strictement entendue »[5]. Toutefois, « rare sont les exemples d’harmonisation et d’unification du droit des affaires ou du droit économique dans les vingt premières années qui ont suivi l’indépendance des Etats francophones d’Afrique»[6]. Il a fallu attendre la crise  des années quatre-vingt et quatre-vingt-dix, et l’effondrement de la plupart de ces pays pour assister à un regain de besoin d’intégration juridique, d’abord, pour certains secteurs économiques sinistrés, puis pour toutes les activités économiques en général[7]. 

   Mais si l’intégration juridique en Afrique a donc été dans ses premiers pas un phénomène accessoire, une incidence de l’entreprise d’intégration économique, l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires[8] (OHADA) a le mérite de concrétiser un réel changement de paradigme avec la création d’une institution africaine exclusivement dédiée à l’intégration juridique du vaste domaine du droit des affaires. Cette valeureuse ambition nécessite alors que l’on s’intéresse dans cet essai, à ce qui fait sa particularité et son originalité, à travers sa définition (I), ses fondements (II), les modalités de sa mise en œuvre (III), et même son espace de réalisation (IV).

I- Définition de l’intégration juridique

      Il est difficile de saisir la notion intégration juridique par une définition exclusive, et cet état de fait tient certainement à sa richesse. Par conséquent, la détermination des bases de la définition (A), permettra de dégager une approche concrète et exploitable de la notion (B).

A- Bases de la définition

   Concernant les bases de la définition, c’est à la fois par une approche étymologique, la distinction de l’intégration juridique d’avec les notions connexes, et son observation sur la forme et sur le fond, qu’il semble logique d’établir en premier lieu, les bases d’une définition de l’intégration juridique.

   Etymologiquement, l’intégration juridique est une expression composée, des termes intégration et juridique. Intégration, terme « d’origine latine « integratio », qui signifie l’assemblement, est une notion présente en mathématiques lorsqu’on parle d’intégrale. Elle fait allusion à une opération inverse de la différenciation qui va d’une grandeur finie aux infiniment petits qui la composent. En d’autres termes, intégrer, c’est donc aller des infiniment petits à la grandeur finie »[9]. L’intégration peut également être définie comme l’action d’intégrer, c'est-à-dire faire entrer un élément extérieur dans un ensemble.  Le terme juridique quant à lui, est un adjectif qualifiant divers substantifs pour signifier qu’ils ont rapport au droit[10].

L’intégration juridique se définirait donc comme « partir des droits nationaux (infiniment petits) vers une norme internationale (grandeur finie), pour ensuite faire entrer cette dernière (élément extérieur) dans les ordres juridiques nationaux (ensemble) ». Mais cette approche de l’intégration juridique, vague et peu élaborée, est insuffisante pour servir de base à une étude profonde de la notion au sein de l’espace OHADA.

Il n’est pas plus aisé  de trouver une définition moins floue dans les dictionnaires, dans la mesure où l’expression « intégration juridique » y est presque inexistante, qu’il s’agisse des dictionnaires de langues ou des dictionnaires spécialisés. Le mot intégration par contre, y figure. Il signifie « le placement de quelque chose dans un ensemble de telle sorte qu’elle semble lui appartenir, qu’elle soit en harmonie avec les autres éléments »[11]. En philosophie, c’est l’ « Etablissement d’une interdépendance plus étroite entre les parties d’un être vivant ou les membres d’une société »[12], en économie, lorsqu’on  lui adjoint le qualificatif économique (intégration économique), c’est le « procédé par lequel une ou plusieurs nations créent un espace économique commun »[13], et dans son sens courant, l’intégration c’est une « opération par laquelle un individu ou un groupe s’incorpore à une collectivité, à un milieu donné »[14].

L’intégration c’est également, « la fusion de certaines compétences étatiques dans un organe superétatique ou supranational »[15], c’est encore une « opération tendant à faire entrer un élément extérieur dans une entité dont il devient une partie indissociable »[16], et c’est enfin la « fonction d’une organisation internationale qui vise à unifier progressivement par des mécanismes appropriés, l’économie, voire le système politique des Etats membres »[17].

Ces différentes et enrichissantes approches du terme intégration, ont notamment le mérite de mettre en exergue un premier élément de définition, un fait qui semble indissociable de la notion d’intégration, c’est l’existence au préalable de deux entités : celle qui s’intègre, et celle qui se pose comme l’environnement ou le milieu d’intégration. Toutefois, elles ne permettent pas encore de déterminer une conception appropriée de l’intégration juridique pour la recherche envisagée, car il ne s’agit pas ici d’établir une définition vraie ou fausse, mais une définition réellement opérationnelle.

   Deux expressions connexes nécessitent qu’on les singularise par rapport au phénomène de l’intégration juridique, il s’agit notamment de l’intégration normative et de l’intégration économique.

L’intégration juridique doit en effet, dans un premier temps, être distinguée de l’intégration normative. Cette dernière, « perçue par la doctrine comme un phénomène éminemment technocratique »[18], « est entendue comme le processus descendant permettant d’insérer la norme internationale dans l’ordre juridique interne »[19]. L’intégration normative se présente alors comme la dimension technocratique et technique[20] de l’intégration juridique, sa dimension exécutive-législative[21], bref sa composante extra-juridictionnelle. Elle est notamment située en amont, comme point de départ du processus d’intégration juridique, et va de la création de la norme internationale jusqu’à son intégration[22] dans les ordres juridiques internes. Elle repose sur les techniques[23] de coordination, harmonisation, uniformisation et unification, et implique certains principes, tels que la primauté et l’applicabilité directe, qui règlent les questions de l’entrée et de la place des normes internationales dans les ordres juridiques des Etats.

L’intégration juridique inclut alors l’intégration normative et va bien plus loin, pour faire référence aux résultats, aux effets tirés de l’intégration normative, ainsi qu’à la judiciarisation de cette dernière. Tandis que l’intégration normative est assujettie à l’existence de la norme internationale, l’intégration juridique peut exister indépendamment celle-ci, avec par exemple une harmonisation considérable par des pratiques juridiques récurrentes ou par la jurisprudence. L’intégration juridique en outre, présente un spectre plus large d’activités, d’acteurs,  et d’implications sociales. L’intégration normative n’est par conséquence, que l’instrument de création et de réalisation d’une intégration juridique, qui bien au-delà, se révèle comme un phénomène socio-étatique[24] et même social.

S’agissant de l’intégration juridique et de l’intégration économique, il est difficile de concevoir une intégration économique de manière stricte et autonome, indépendamment d’une quelconque intégration juridique, car comme le précise un auteur, l’intégration économique doit épouser « une formule juridique adéquate suffisamment précise pour en assurer le fonctionnement »[25]. Pour le professeur POUGOUE une « intégration économique sans règles juridiques intégrées flotte en superficie »[26], car « l’intégration juridique est un levier indispensable de l’intégration économique »[27]. D’où la résolution constamment affirmée, de « donner une impulsion nouvelle et décisive au processus d’intégration […] par une harmonisation accrue des politiques et des législations de leurs Etats »[28]. L’esprit de cette formule de l’harmonisation accrue des législations, est notamment consacré dans la plupart des traités portant création et révisés, des organisations d’intégration de deuxième génération comme la CEMAC et l’UEMOA ou encore de l’OHADA, pour ne citer que celles-là.

L’harmonisation[29] des législations est un objectif qui se réalise  notamment  par  la  consécration  d’un   système institutionnel  et  juridique  propre,  qui permet à terme  la  création d’un  véritable  droit commun aux Etats membres. L’intégration juridique se positionne alors comme un outil, un instrument, un vecteur conçu pour le succès de l’intégration économique. Monsieur KEBA MBAYE le précisait d’ailleurs, s’agissant de l’OHADA dont l’objectif principal est l’intégration juridique, qu’elle « est un outil juridique imaginé et réalisé par l’Afrique pour servir l’intégration économique et la croissance »[30]. L’exemple de l’UE a notamment démontré de l’efficacité, en pratique, de la conception institutionnelle ou institutionnaliste[31] de l’intégration économique, qui fait de l’intégration juridique son point de départ et la garantie de sa réussite.

   Néanmoins, l’intégration juridique doit également être appréhendée sur le fond et sur la forme pour une définition qui épouse tous les contours de la notion.

   Sur le fond, c'est-à-dire concernant les matières pouvant faire l’objet d’une intégration juridique, il ne se dévoile aucune frontière. En effet, il ne semble exister aucune matière qui ne puisse faire l’objet d’une intégration juridique, si ce n’est du fait de la volonté de ses initiateurs. L’intégration juridique est alors un phénomène qui concerne aujourd’hui tous les domaines assujettis à une quelconque législation. On peut notamment citer la santé, l’éducation, la sécurité sociale, la propriété intellectuelle, l’enseignement supérieur, le commerce, les télécommunications, les assurances, le vaste domaine du droit des affaires, et la liste est loin d’être exhaustive.

Toutefois, l’intégration juridique sur le fond, peut être de deux types pour le professeur ISSA-SAYEGH. Selon ce dernier il existe dans le cadre de l’OHADA une intégration juridique de type généralisé, et une intégration juridique de type sectoriel en dehors de l’OHADA[32]. L’intégration juridique sectorielle viserait l’harmonisation des les législations sociales avec l’OCAM et la CIPRES, et des législations économiques avec l’OAPI, la CIMA, la CEMAC, l’UEMOA etc.

Pour ce qui est de la forme, l’intégration juridique en présente deux[33] : elle peut être spontanée ou alors structurelle.

Spontanée, l’intégration juridique repose sur des facteurs extérieurs à un ordre juridique, c’est le type d’intégration juridique dont la genèse se situe à l’extérieur ou est indépendante de l’armature juridique qui organise un espace économique donné.  « Elle est susceptible d’être présente en quantité et en qualité significatives si les unités impliquées partagent une même culture juridique, ou sont dotées d’institutions juridiques résultant d’un même cheminement historique ou d’évolution parallèles »[34]. Elle peut ainsi précéder l’avènement de l’ordre juridique, et est la résultante de la transnationalisation du droit, de la perte de la maitrise par l’Etat dans l’élaboration du droit au profit des acteurs privés. Concrètement et de manière illustrative, il peut s’agir par exemple par le recours au droit comparé, de la consécration par la jurisprudence de mécanismes  ou de procédés contractuels, sous l’influence grandissante des litiges impliquant des acteurs privés, alors même que la législation, sur la question, se démarque par un vide juridique. Ce fut notamment le cas dans le domaine du droit des valeurs mobilières, où la Cour suprême du Canada s’est fondée sur des précédents américains pour établir les critères définitionnels du concept de « contrat d’investissement[35]».

Mais cette forme d’intégration juridique présente tout de même le danger, dans une situation d’asymétrie des poids économiques, de provoquer des phénomènes d’induction juridique, c'est-à-dire un mimétisme entrainant un débordement des pratiques juridiques de l’Etat le plus fort au sein des Etats les plus faibles, notamment sous les pressions anonymes du marché[36]. D’où l’équilibre recherché au sein de l’intégration juridique de forme structurelle.

L’intégration juridique structurelle repose sur des facteurs internes à l’ordre juridique, à la structure institutionnelle sur laquelle repose son existence, et peut même être évaluée, mesurée, sur la base de déterminants précis[37]. C’est notamment la forme d’intégration juridique la plus répandue en Afrique, et elle présente la particularité d’être à la fois d’émanation internationale et d’émanation nationale ou interne.

D’émanation interne, l’intégration juridique structurelle tire sa source d’un ordre juridique étatique, et fait cas d’espèce de celle qui se réalise au sein des Etats de régime fédéral, comme les Etats-Unis d’Amérique et du Mexique, les Républiques fédérales d’Allemagne et du Nigéria, la République fédérative du Brésil, ou encore le Canada, pour ne citer que ceux-là. Les spécificités propres à chaque Etat fédéral induisent de facto une certaine singularisation de l’intégration juridique qui s’y réalise.

L’intégration juridique structurelle d’émanation internationale pour sa part, est le fait d’organisations internationales[38], qui dans des domaines bien divers ont entre autre comme mission principale ou accessoire, le rapprochement des législations des Etats membres. Cette variante de la forme structurée de l’intégration juridique offre alors la plus large gamme d’exemples, avec de nombreuses organisations internationales dans le monde, et en Afrique particulièrement, qui œuvrent pour un rapprochement considérable des législations des Etats membres. Elles recourent à diverses techniques d’intégration normative qui le plus souvent prédéterminent l’intensité de l’intégration juridique[39]. C’est notamment cette forme structurée d’émanation internationale, qui semble la plus cohérente avec le visage de l’intégration juridique mise en œuvre par  l’OHADA.

Il est à souligner toutefois, que le professeur LOUNGNARATH n’évoque à aucun moment l’opposition entre ces deux formes de l’intégration juridique, ce qui laisse à penser qu’elles peuvent cohabiter au sein d’un même espace économique, entretenant  des rapports, plus de complémentarité que d’opposabilité, l’émulation économique étant la priorité majeure.

Les contours de l’intégration juridique étant ainsi établis, il convient de d’élaborer une définition pragmatique, en prenant grandement en considération l’apport de la doctrine. Car, si la richesse et la diversité des éléments sus-évoqués ont permis de cerner efficacement les dimensions de l’intégration juridique, elles complexifient par contre la possibilité de fixer la notion, par une approche synthétique qui  les révèle tous subtilement. Néanmoins, en prenant en compte les propositions de la doctrine, il sera possible de proposer une définition appropriée pour la recherche envisagée.

B- Elaboration d’une définition

   Expression délibérément vague[40], il ne se dégage point de la doctrine une définition unanime sur l’intégration juridique.

   S’intéressant à l’intégration juridique des normes régissant les opérations du commerce international, le professeur Innocent FETZE KAMDEM définit cette dernière, « comme le processus, soit comme le résultat d’une opération par laquelle une diversité de normes, de règles substantielles sont incorporées dans un ensemble unique en vue d’alléger ou de supprimer les différences qui existaient entre elles[41] ». Par cette approche plutôt large et ouverte, le professeur KAMDEM appréhende ainsi la notion sous une double dimension, processus et résultat, rejoignant de ce fait certains auteurs, qui ont déterminé l’intégration juridique avant tout comme un concept pluriel et hétéronome.

En effet, pour CAPPELLETI, SECCOMBE et WEILER, « l’intégration juridique est une expression délibérément vague qui peut englober un spectre étendu d’activités allant de la simple coopération à une unification complète »[42]. L’intégration juridique peut alors selon ces derniers faire référence à un vaste ensemble d’activités, notamment sous un angle processuel, ou représenter une unification complète, c'est-à-dire faire de plusieurs éléments disparates une entité unique, cette fois-ci sous l’angle de sa finalité. C’est un concept aux multiples expressions et instruments, aux profondeurs et domaines divers, d’où sa pluralité.

Selon ces trois universitaires[43], l’intégration juridique ne peut être conçue sans qu’il ne s’y rattache un quelconque dessein idéologique, car elle doit en premier lieu promouvoir l’équilibre entre les spécificités juridiques des entités impliquées ; elle ne peut donc présenter le même visage par exemple, au sein de l’ALENA, l’UE, la CEMAC, l’UEMOA ou encore l’OHADA, d’où son caractère hétéronome. La vocation de l’intégration juridique serait donc la réalisation d’un point d’équilibre, qui est avant tout au sein des organisations régionales[44], un fait politique[45] : il peut notamment s’agir d’une pluralité de valeurs, d’intérêts et de calculs des groupes sociaux impliqués, entrainant une simplification des opérations transnationales, le renforcement d’un marché plus vaste, plus concurrentiel.

Cette diversité, cette pluralité, ou encore cette multiplicité,  est sans doute la raison pour laquelle le professeur ISSA-SAYEGH, présente l’intégration juridique comme une notion mal définie[46], difficile à appréhender par une définition monochrome[47], qui « échappe à toute théorie préétablie[48] » et dont « l’étude a posteriori se révèle riche mais délicate[49] ». Toutefois, Pour lui, elle peut être appréhendée « comme le transfert de compétences juridiques d’un Etat à une organisation dotée de pouvoirs de décision et de compétences supranationales[50] ».

Si la justesse de ces différentes approches de l’intégration juridique peut difficilement être remise en cause, le contexte institutionnel de l’intégration juridique au sein de l’espace OHADA, oriente l’élaboration d’une définition vers le choix du professeur  ISSA-SAYEGH. Toutefois,  il semble important de mentionner une composante supplémentaire, sans laquelle l’intégration juridique ne saurait être définie de manière précise et pragmatique ; c’est sa dimension juridictionnelle.

En effet, les juges national et international, ont aujourd’hui une part importante dans les œuvres d’intégration juridique.  Le professeur FETZE KAMDEM le reconnait d’ailleurs, c’est pourquoi pour lui, il « semble donc  qu’il  soit  avisé  de  déterminer et  de  qualifier  un  moyen  d’intégration juridique en se situant non pas en  amont  de  l’opération  (intention politique),  encore  moins  en  se  contentant  du  texte  qui  en  découle (intention législative), mais plutôt en analysant  en  aval  le  résultat  de l’interprétation arbitrale ou judiciaire donnée au contenu de ce texte »[51] ; c’est donc dire la place importante qu’occupe désormais le juge national ou international dans l’encadrement, et dans le succès de l’intégration juridique.

Par conséquent, et au vu de tout ce qui précède, on peut alors retenir des éléments caractéristiques qui permettent d’appréhender l’intégration juridique, corrélativement à cette étude, comme « l’élaboration par une organisation supranationale dotée de techniques législative et juridictionnelle appropriées, d’un socle juridique commun aux législations des Etats membres, en vue de soutenir une croissance économique commune ». Il s’agit notamment d’une définition qui semble le mieux correspondre à l’image de l’intégration juridique qui se réalise à l’heure actuelle, au sein de l’espace OHADA, et qui repose sur des fondements précis.

II- Fondements de l’intégration juridique

   Les fondements de l’intégration juridique au sein de l’espace OHADA sont à la fois économique (A) et juridique (B).

A- Fondements économiques

   Sur le plan économique, précisons d’entrée de jeu que la crise des années 1990 a eu un impact considérable sur les économies de la zone franc. En effet, jointe à « la faillite des économies africaines, les crises de régulations itératives générées par la dislocation et la disparité des systèmes juridiques nationaux, et la superposition des modes juridiques occidentaux »[52], il s’en est suivi une dispendieuse insécurité juridique soutenue par une conflictualité des lois marchandes au sein de la zone. Cette situation de crise généralisée a entrainé l’imposition aux Etats concernés, par les bailleurs de fonds, de programmes dits d’ajustement structurel, avec comme principaux  maillons pour la zone Afrique Centrale et Ouest la dévaluation du franc CFA, ainsi  qu’une grande vague de privatisations visant une autonomisation des échanges économiques pour une part plus importante du secteur privé dans l’économie de la zone franc. 

Par ailleurs, l’effondrement du bloc soviétique, joint à la pression des institutions financières multilatérales, et le remodelage profond des relations économiques internationales à travers une mondialisation galopante, confortent les Etats concernés dans l’optique d’ « une délégation de compétences vers des structures pouvant virtualiser un espace juridique global »[53], un ordre juridique marchand intégré, fondé sur « un ensemble de principes et de règles élaborées pour les besoins du libre échange économique »[54]. L’intégration juridique OHADA par sa philosophie économique de promotion de « la libre entreprise »[55], tire alors son fondement économique comme le système de droit européen des affaires[56], de la doctrine du libre échange économique ou libéralisme économique.

Le libéralisme économique est une « doctrine économique …qui se donne le marché pour seul fondement, avec pour alliés l’initiative privée et la concurrence »[57]. Même s’il n’est pas aisé de déterminer dans les lignes du Traité de Port-Louis de 1993 tel que révisé à Québec en 2008 l’expression claire et précise de ce fondement, le professeur Jean-Marie TCHAKOUA précise néanmoins et clairement parlant du droit de l’arbitrage OHADA, que « le droit africain de l’arbitrage est […] élaboré dans un contexte de triomphe du libéralisme économique »[58]. Et c’est dans ce sens que vont les commentaires des professeurs Babacar GUEYE et Saïdou NOUROU TALL qui affirment que, « le Traité de Port-Louis a été adopté dans un contexte de mondialisation et d’ouverture des économies nationales à la concurrence. Dès lors, la nécessité d’instaurer un climat de confiance propice aux investissement étrangers, milite en faveur d’une harmonisation du droit des affaires autour de règles sûres, stables, prévisibles et connues, permettant un arbitrage des différends contractuels et la facilitation des activités des entreprises »[59]. 

B- Fondements juridiques

   Concernant les fondements juridiques, il faut relever au préalable que le lendemain des indépendances sur le plan du droit des affaires est dominé par une réelle balkanisation[60] du paysage juridique de la zone franc. En effet, dans une tentative d’implémentation de la théorie dite de la « décolonisation des droits »[61], plusieurs Etats de la zone décident tant bien que mal de rompre avec les principes de spécialité juridique et de continuité législative[62]. Il s’en suit un foisonnement de lois aussi diverses les unes des autres, visant à régir paradoxalement des mêmes situations juridiques, et qui créée un climat d’insécurité juridique totale. Un état de fait qui ne rassure aucunement les investisseurs, tant nationaux qu’étrangers. A cela s’ajoute un remodelage considérable des relations économiques internationales qui vient marquer l’obsolescence des législations en vigueur, et la nécessité d’apporter une réponse juridique adaptée et commune,  afin de dissiper tout au moins virtuellement l’exiguïté des marchés nationaux. C’est ainsi que l’intégration juridique au sein de l’espace OHADA se fonde, on peut le constater, sur des instruments juridiques tant de droit international que de droit interne.

   Au niveau du droit international, l’intégration juridique OHADA tire son fondement du Traité de Port-Louis du 17 octobre 1993 révisé à Québec le 17 octobre 2008. Ce dernier stipule en son article 1^er que « le présent Traité a pour objet l’harmonisation du droit des affaires dans les Etats parties par l’élaboration et l’adoption de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies, par la mise en œuvre de procédures judiciaires appropriées, et par l’encouragement au recours à l’arbitrage pour le règlement des différends contractuels ». Et il ressort de son article 3 al1 que « la réalisation des tâches prévues au présent Traité est assurée par une organisation dénommée Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) », dont les actes juridiques appelés « actes uniformes »[63], « sont directement applicables et obligatoires dans les Etats-parties, nonobstant toute disposition contraire de  droit interne, antérieure ou postérieure »[64]. Cet article a le mérité de faciliter considérablement l’intégration en droit interne des actes uniformes dans les Etats membres, car aucune mesure nationale n’est nécessaire pour assurer leur exécution au même titre que les législations de droit interne[65].

Le Traité de Port-Louis, s’entend notamment « d’un accord international conclu par écrit entre Etats et régi par le droit international, qu’il soit consigné dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination particulière »[66], et que ces derniers ont alors l’obligation de respecter et d’appliquer de bonne foi. Cette obligation de respect repose sur un principe de droit international, érigée en règle générale, le principe de « pacta sunt servanda »[67] qui fonde le caractère obligatoire des Traités, et que l’on peut considérer à juste titre et par déduction comme le fondement métajuridique de l’intégration juridique en cours au sein de l’espace OHADA. Par ailleurs, le Traité de Port-Louis a la particularité de n’admettre aucune réserve[68], marquant ainsi la volonté des Etats membres de fonder l’entreprise d’intégration juridique sur un instrument presque sans faille[69].

   Au niveau du droit interne, il n’est pas un instrument juridique qui à l’instar du Traité de Port-Louis fonde de manière claire et expresse l’intégration juridique au sein de l’espace OHADA. Toutefois, lorsque l’on s’intéresse aux dispositions constitutionnelles des Etats membres relatives aux Traités internationaux, il est loisible de constater que celles-ci consacrent un environnement propice, approbateur à l’accomplissement d’une œuvre d’intégration juridique, comme c’est le cas avec l’OHADA.

Cela s’explique selon le professeur Charles VALLEE, par le fait de « la multiplication des conventions dont l’objet est de plus en plus large ; ensuite la participation des Etats à un mouvement d’organisation internationale rendant nécessaire l’adaptation préalable des rapports juridiques respectifs »[70]. La conséquence est alors la nécessité de préciser dans les Constitutions, « les relations existant entre les diverses règles internationales et les règles juridiques internes afin d’éviter tout ralentissement ou blocage d’origine interne de la conduite des relations internationales ».

En effet, il ressort de ces Constitutions que « les Etats concernés ont opté massivement pour le monisme avec primauté du droit international »[71]. Même si cette option n’est pas formuler dans toute les Constitutions de manière identique, les différents articles[72] consacrent la reconnaissance des Traités et Accords internationaux et la possibilité d’y adhérer, afin de promouvoir par exemple une œuvre commune d’intégration juridique. La quasi-totalité de ces Constitutions consacrent alors dans ce sens et sans équivoque, la supériorité des normes conventionnelles par rapport au droit interne, offrant ainsi une réelle garantie de pérennité et de protection, de l’intégration juridique mise en œuvre au sein de l’espace OHADA par divers instruments.

III- Les modalités de la mise en œuvre de l’intégration juridique

Les modalités de la mise en œuvre de l’intégration juridique au sein de l’espace OHADA reposent sur l’usage d’instruments à la fois institutionnels (A), juridiques (B), ainsi que sur l’emploi exclusif d’une technique particulière (C).

A- Les instruments institutionnels

   S’agissant des instruments institutionnels, ceux-ci sont répartis entre organes et institutions spécialisées de l’OHADA[73].

   Au rang des organes, on retrouve la Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement, le Conseil des Ministres, et le Secrétariat Permanent.

   La Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement[74] est le dernier né des organes de l’OHADA. Il ressort du Traité de Port-Louis tel que révisé à Québec, notamment en son article 27 al1, qu’« elle est présidée par le Chef de l’Etat ou de Gouvernement dont le pays assure la présidence du Conseil des Ministres. Elle se réunit en tant que de besoin, sur convocation de son Président, à son initiative ou à celle du tiers des Etats parties. Elle statue sur toute question relative au Traité. La Conférence ne délibère valablement que si les deux tiers des Etats parties sont représentés. Les décisions de la Conférence sont prises par consensus ou, à défaut, à la majorité absolue des Etats présents ».

On le constate bien, le champ de compétences de la Conférence paraît sans limites aucunes[75]. Il s’est d’ailleurs posé la question de la pertinence de son érection au sein d’une organisation technique comme l’OHADA. En effet, à titre de comparaison, ses consœurs que sont l’Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI)[76] et la Conférence Interafricaine des  Marchés d’Assurances (CIMA)[77], brillent par leur efficacité, dû en grande partie à leur totale indépendance vis-à-vis du champ politique. Les professeurs POUGOUE et KALIEU le relève alors fort à ce propos, la Conférence peut être porteuse d’inconvénients certains, au rang des quels le risque de « transformer l’OHADA en organisation politique »[78]. Toutefois, le vaste champ du droit des affaires tel que défini à l’article 2 du Traité OHADA, et les difficultés que cela peut entraîner dans la détermination de nouvelles matières, ainsi que sur les questions de financement ou de nomination de responsables, justifie sans doute la naissance de cet organe, qui on l’espère, jouera pleinement son rôle d’impulsion et de définition des grandes orientations de la politique d’harmonisation de l’OHADA[79].

   Le Conseil des Ministres[80], autres fois organe suprême de l’OHADA, est désormais le deuxième organe politique de l’organisation. Composé des ministres en charge de la justice et des finances des Etats parties[81], en raison du caractère technique (juridique et économique) de l’OHADA, le Conseil des Ministres dispose d’un pouvoir normatif, et se présente comme « le véritable organe législatif de l’OHADA »[82]. En effet, les actes uniformes « sont délibérés et adoptés par le Conseil des Ministres après avis de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage »[83], et ce à l’unanimité des représentants des Etats parties présents et votants[84]. Par ailleurs, « des règlements pour l’application  du présent Traité et des décisions seront pris chaque fois que de besoin, par le Conseil des Ministres, à la majorité absolue »[85]. Le Conseil a entre autres missions, l’approbation du programme annuel d’harmonisation du droit des affaires et la nomination des responsables, jouissant ainsi d’un statut d’organe à la fois législatif et exécutif[86].

S’agissant de son fonctionnement, le Conseil se réunit au moins une fois par an, sur convocation de son Président, à l’initiative de celui-ci, ou du tiers des Etats parties. Ses délibérations ne sont valables que si les deux tiers au moins des Etats parties sont représentés, et la présidence est assurée pendant un an par chaque Etat membre, suivant une liste dressée par ordre alphabétique.

   Le Secrétariat Permanent[87] quant à lui, dirigé par un Secrétaire Permanent nommé par le Conseil des Ministres pour un mandat de quatre ans renouvelable une fois, est l’organe exécutif de l’OHADA[88], même si certains y voit une propension plus administrative qu’exécutive[89]. A cet effet, il coordonne et assure les relations entre les Etats parties et les instances de l’OHADA, ainsi qu’entre ces dernières[90]. Le Secrétaire Permanent représente l’OHADA, et assiste également (c’est sans doute sa mission la plus importante) le Conseil des Ministres dans la préparation et l’élaboration des projets d’actes uniformes, ainsi que dans le suivi de leur application. Maillon central du processus d’intégration juridique OHADA, le Secrétaire Permanent à une obligation de maitrise tant de l’élaboration que du suivi de l’application des actes uniformes, qu’il s’agisse du choix des matières à harmoniser, du suivi et du contrôle du travail de l’expert, ou encore de l’évaluation de la conformité des droits internes des Etats parties aux actes uniformes en vigueur.

Après les organes de l’OHADA, on retrouve au rang des institutions spécialisées, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) et l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA).

   La CCJA[91] est l’institution judiciaire de l’OHADA. Elle est composée de neuf juges inamovibles[92], élus pour un mandat de sept ans non renouvelable, parmi les ressortissants des Etats parties[93] ayant exercé une fonction de magistrat, d’avocat ou de professeur de droit pendant quinze années au minimum.

Relativement à son implication dans le processus d’intégration juridique OHADA, il ressort de l’article 14 du Traité OHADA, que « la Cour commune de Justice et d’Arbitrage assure l’interprétation et l’application communes du traité ainsi que des règlements pris pour son application, des actes uniformes et des décisions.

   La Cour peut être consultée par tout Etat partie ou par le Conseil des Ministres sur toute question entrant dans le champ de l’alinéa précédent. La même faculté de solliciter l’avis consultatif de la Cour est reconnue aux juridictions nationales saisies en application de l’article 13 ci-dessus.

   Saisie par la voie du recours en cassation, la Cour se prononce sur les décisions rendues par les juridictions d’Appel des Etats parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l’application des Actes uniformes et des règlements prévus au présent Traité à l’exception des décisions appliquant des sanctions pénales.

   Elle se prononce dans les mêmes conditions sur les décisions non susceptibles d’appel rendues par toute juridiction des Etats parties dans les mêmes contentieux.

   En cas de cassation, elle évoque et statue sur le fond ».

La CCJA dispose alors à la lecture de cet article, d’une fonction consultative, et d’une fonction jurisprudentielle.

Sur le plan consultatif, elle peut être saisie par le Conseil des Ministres ou un Etat partie sur requête, ou encore par une décision d’une juridiction nationale. Elle émet ainsi un avis consultatif, contraignant pour la juridiction nationales, et qui lient les juridictions nationales des autres Etats parties afin d’assurer l’ « unification jurisprudentielle »[94] ou l’unicité de l’application du droit OHADA[95].

Sur le plan jurisprudentiel, malgré les difficultés[96] qui entourent la répartition des compétences entre la CCJA et les juridictions suprêmes nationales, la saisie de cette dernière suspend toute procédure de cassation engagée devant une juridiction nationale, exception faite des procédures d’exécution, ce qui lui permet de statuer en dernier ressort sur toutes les affaires connues par les juridictions d’appel des Etats et les décisions non susceptibles d’appel relatives à l’application des actes uniformes. Par ailleurs, la CCJA présente la particularité qu’elle évoque et statue sur le fond lorsqu’elle est saisie d’un recours en cassation, et ses arrêts « […] ont l’autorité de la chose jugée et la force exécutoire.ils reçoivent sur le territoire de chacun des Etats Parties une exécution forcée dans les mêmes conditions que les décisions juridiques nationales […] »[97]. 

Toutefois, la CCJA n’exerce pas que des fonctions consultative et jurisprudentielle, elle a également une fonction d’administration d’arbitrage[98]. En effet, en cas de différend contractuel, en application  d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, toute partie au contrat peut soumettre le différend à la procédure d’arbitrage. La CCJA ne tranche pas le litige, elle nomme ou confirme les arbitres, est informée du déroulement de l’instance, examine les projets de sentences, accorde ou refuse par ordonnance du président de la CCJA ou du juge délégué à cet effet, l’exequatur.

   S’agissant de l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature, il s’agit d’un « établissement de formation, de perfectionnement et de recherche en droit des affaires »[99]. En effet, il est essentiel que l’intégration juridique mise en œuvre au sein de l’espace OHADA ne soit pas qu’une réalité dans les textes, mais également dans la pratique et surtout dans l’entendement qu’en ont les acteurs de premier ordre que sont les magistrats et les auxiliaires de justice. Et comme le précise avec pertinence un auteur, « l’Etat de droit est indissociable de la connaissance du droit positif par ceux qui le reçoivent et par ceux qui sont chargés de sa mise en œuvre »[100].

Rattachée au Secrétariat permanent, l’ERSUMA est tout de même dotée d’une personnalité juridique et d’une autonomie financière, qui lui permettent d’exercer pleinement ses différentes attributions. En sus de la formation du personnel judiciaire des Etats membres, il faut notamment ajouter un rôle de centre de documentation et de recherche en matière juridique, dans le domaine du droit OHADA, mais aussi dans le domaine du droit harmonisé d’autres organisations africaines comme la CEMAC[101], l’UEMOA[102], l’OAPI ou encore la CIMA pour ne citer que celles là. 

Si la cohérence des instruments institutionnels ne fait aucun doute, au regard des missions assignées tant aux organes qu’aux institutions spécialisées de l’OHADA, il est important de vérifier s’il en de même pour les instruments juridiques mobilisés.

B- Les instruments juridiques

   « Le droit uniforme OHADA est essentiellement contenu dans des instruments juridiques sui generis que sont les actes uniformes »[103]. Néanmoins, plusieurs autres types d’instruments juridiques sont utilisés pour la réalisation d’une intégration juridique au sein de l’espace OHADA, parmi lesquels le Traité portant création de l’OHADA, et les règlements.

   Si le Traité de Port-Louis du 17 octobre 1993, portant création de l’OHADA, et révisé à Québec le 17 octobre 2008, tel que présenté plus haut, se pose comme le premier fondement juridique de l’uniformisation mise en œuvre par l’organisation, c’est ici sous l’angle de la structuration de cette intégration juridique, c'est-à-dire la détermination de ses quatre principales dimensions[104], que nous verrons la pertinence de son instrumentalisation.

Le professeur LOUNGNARATH précise en effet, les quatre principales dimensions d’une intégration juridique que sont le périmètre, la profondeur, la géométrie centrée ou diffuse, et la pénétration de l’accord de base en droit interne.

S’agissant du périmètre[105], il est important de préciser au préalable qu’il s’agit d’un périmètre matériel et non géographique, c'est-à-dire qu’il est relatif à la quantité des différentes matières qui en raison de l’action de l’instrument juridique (Traité) qui fonde et organise l’espace d’intégration (économique ou juridique), sont soumises à une dynamique générale de convergence[106]. En effet, il semble que plus les domaines couverts par l’accord de base sont nombreux et étendus, plus l’intégration juridique sera structurée et poussée. Dans le cadre précis de l’OHADA, l’article 2 du Traité institutif définit le périmètre de l’intégration juridique. Il stipule que, « pour l’application du présent Traité, entrent dans le domaine du droit des affaires l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports, et toute autre matière que le Conseil des ministres déciderait, à l’unanimité, d’y inclure, conformément à l’objet du présent Traité […] ». On peut donc le constater, le Traité OHADA consacre un périmètre ouvert, en optant pour une conception extensive de la notion de « droit des affaires », une réalité qui toutefois, fait craindre pour certains « le risque de la démesure »[107].

Concernant la profondeur[108], celle-ci s’articule autour de plusieurs niveaux. Le premier niveau ou le plus élémentaire est relatif à l’intégration par le marché, car ici les Etats limitent leur intervention pour une plus grande fluidité des biens et services, ainsi qu’une intensification de la pratique privée comme mode opérationnel de l’intégration juridique[109]. Le deuxième niveau c’est le traitement national, qui implique une interdiction de discrimination entre nationaux et étrangers, par l’établissement par un Etat par exemple de normes défavorables à ces derniers. Le troisième niveau c’est la reconnaissance mutuelle ou réciproque des normes, qui voudrait que chaque Etat membre de l’espace intégré accepte sur son territoire les normes édictées par les autres Etats membres, tout en déployant des efforts plus ou moins formels pour réduire les phénomènes anti convergence. Le quatrième et dernier niveau est relatif à l’établissement de règles communes ou rapprochées, qui représente le plus haut niveau de profondeur de l’intégration juridique, et qui matérialise un objectif clair et précis d’harmonisation ou de rapprochement des normes matérielles et même processuelles. Pour ce qui est du cas spécifique de l’OHADA, le Traité consacre sans équivoque une intégration juridique du plus haut degré de profondeur, et il est notamment loisible de le constater à la lecture du préambule et des articles 1, 5 et 10, respectivement en vertu desquels, « […] la mise en place dans leurs Etats d’un droit des affaires harmonisés […] », « […] par l’élaboration et l’adoption de règles communes […] » au travers d’actes pris et qualifiés « Actes uniformes », qui sont « […] directement applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure […] », est le principal objet du Traité OHADA.

Relativement à la géométrie[110], il est fait référence à l’existence d’un centre capable de promouvoir une intégration juridique par le biais de pouvoirs normatifs. Ce qui peut alors induire une intégration juridique centrée ou diffuse. En effet, cette dernière sera centrée si le centre opérationnel dispose de pouvoirs normatifs cohérents, proportionnels à l’envergure du rapprochement des législations visé, et diffuse dans le cas contraire. Lorsque l’on examine les dispositions du Traité OHADA, on peut relever l’existence d’un centre opérationnel structuré et doté de pouvoirs normatifs conséquents. En effet, le centre opérationnel est confié à une organisation dénommée Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires[111], et articulé autour d’une Conférence des Chefs d’Etat et de gouvernement pour l’impulsion et les grandes orientations, un Conseil des Ministres qui est l’organe législatif[112], un Secrétariat permanent comme organe exécutif[113], une Cour Commune de Justice et d’Arbitrage pour le contrôle[114] de la mise en œuvre de l’intégration juridique. Par ailleurs, le Conseil des Ministres décide des matières à inclure dans le domaine du droit des affaires OHADA, adopte les Actes uniformes, prend les règlements et décisions nécessaires pour l’application du Traité, et donc pour la réalisation de l’intégration juridique. Le Traité OHADA on le constate, consacre donc une intégration juridique à géométrie centrée.

Pour ce qui est enfin de la pénétration en droit interne de l’accord de base, le regard est porté sur son effectivité directe, c'est-à-dire la possibilité pour tout justiciable de s’en prévaloir devant une juridiction interne. S’il est difficile d’imaginer qu’un justiciable puisse soulever devant une juridiction interne un moyen tiré du Traité OHADA, étant donné que ce dernier ne consacre pas directement des droits à son endroit, il n’en va pas de même des Actes uniformes. En effet, il est clairement stipulé à l’article 10 du Traité OHADA que les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure. Il s’en suit indubitablement que le droit commun issu des Actes uniformes doit être entièrement assimilé comme droit interne des Etats membres dans les différentes matières concernées. Le Traité OHADA s’assure ainsi que l’intégration juridique OHADA, au travers des Actes uniformes et de leurs effets, soit une réalité incontestable dans le patrimoine juridique de tout acteur économique au sein de l’espace OHADA. Il ne peut d’ailleurs en être autrement, les Actes uniformes constituant l’essentiel même du droit uniforme OHADA, et l’instrument privilégié de l’intégration juridique.

   Le deuxième instrument juridique employé pour la réalisation de l’intégration juridique OHADA est l’Acte uniforme. C’est un acte juridique de la nomenclature officielle adopté par le Conseil des Ministres[115].

Néologisme exclusivement africain[116], catégorie nouvelle, l’Acte uniforme rompt avec « la tradition juridique habituée aux termes de lois, règlements ou autres directives »[117]. Dans le cadre OHADA, on peut le voir ainsi, il représente la manifestation la plus éclatante du pouvoir normatif de l’organisation, et est en quelque sorte « l’expression de l’immédiateté fédérale[118] » du droit OHADA. Ses effets juridiques, de même que sa nature le rendent à bien des égards, assimilable à la loi en droit interne, qu’il est appelé à remplacer dans ses dispositions contraires, ce qui le singularise fondamentalement par rapport aux règlements et directives au sein de la CEMAC, l’UEMOA ou encore l’Union Européenne[119]. Il est la principale source du droit matériel OHADA, et à ce titre il porte deux caractéristiques particulières : la primauté sur les dispositions nationales contraires et l’applicabilité directe, comme le stipule clairement l’article 10 du Traité OHADA.

   Le troisième et dernier instrument juridique mobilisé pour la matérialisation du droit uniforme OHADA, est le règlement. Il fait également partie de la nomenclature officielle des actes juridiques de l’OHADA et est aussi adopté par le Conseil des Ministres.

Le règlement « est édicté en vue de l’application du Traité OHADA hors du champ d’intervention de l’Acte uniforme »[120]. S’il diffère de l’Acte uniforme par le fait qu’il n’a pas vocation à remplacer le droit interne des Etats parties, il n’en bénéficie pas moins des mêmes caractéristiques que sont la primauté et l’applicabilité directe. En effet, le règlement intervient surtout en matière processuelle, et en matière de fonctionnement interne de l’OHADA ou de ses organes et institutions[121], et donc, il peut être ou pas de portée générale. Dans la dernière hypothèse on peut notamment évoquer le Règlement de procédure de la CCJA du 18 avril 1996 modifié le 30 janvier 2014[122].

Le droit uniforme OHADA, ou alors le droit intégré et commun aux Etats parties, invocable devant le prétoire par les justiciables, est à ce jour articulé autour des Actes uniformes sur le droit de l’arbitrage, le droit commercial général, les sociétés coopératives, le droit comptable, les sûretés, les procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution, les procédures collectives d’apurement du passif, le transport de marchandises par route, et le règlement de procédure de la CCJA, conformément aux disposition du Traité OHADA.

Au regard donc de ce qui précède, on ne peut  qu’en convenir, l’intégration juridique se met en œuvre au sein de l’espace OHADA, sur des bases institutionnelles et juridiques assez cohérentes, un état de fait conforté par la technique employée.

   C- La technique d'intégration juridique

   Allant à contre courant de la dénomination consacrée, Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, les Hautes Parties contractantes au Traité OHADA consacrent une nouvelle terminologie d’acte juridique, assez suggestive quant à nature de la technique employée pour mettre en place les règles communes souhaitées. Il s’agit notamment d’ « Actes uniformes ». Il aurait sans doute été plus logique de parler d’Actes harmonisés, mais cela aurait été perdre de vue l’intention et l’ambition portées par les lignes du Traité OHADA, dont l’orientation est assez claire : « rechercher une uniformisation maximum »[123]. Et donc, « l’uniformisation est le seul procédé retenu »[124].

L’uniformisation est une méthode d’intégration juridique que la doctrine a considérablement appréhendée. Uniformiser c’est rendre uniforme, c'est-à-dire « faire ressembler un droit en tout point aux autres[125] ».

« Composée des mots latins unus qui signifie « un » et forma qui veut dire « forme », l’uniformisation consiste à donner la même forme à un ensemble d’éléments « dont toutes les parties se ressemblent entre elles ». Elle postule que, pour une matière précise, soit minutieusement élaboré un cadre normatif  contenu dans un instrument unique auquel les parties prenantes adhèrent sans pouvoir y déroger ni sur le fond, ni sur la forme. Concrètement, l’uniformisation suppose par exemple que les États impliqués dans une intégration se dotent d’un corps de normes uniformes et détaillées contenu dans un instrument unique[126] ».

L’uniformisation, contrairement à l’unification qui opère « une substitution à la pluralité des ordres juridiques d’un ordre juridique unique[127] », conserve alors la pluralité des ordres juridiques, puisqu’elle conduit tout simplement à l’intégration dans les droits nationaux différents de règles identiques[128]. Elle se différencie également de l’harmonisation qui  est « une opération consistant à mettre en accord des dispositions d’origine différente plus spécialement à modifier des dispositions existantes afin de les mettre en cohérence entre elles ou avec une  réforme nouvelle […] à  réduire  les  différences  et  les divergences  entre  elles  en  comblant  les  lacunes  des unes  et  en  gommant  les  aspérités  des  autres[129] ».

Le choix d’une législation uniforme s’impose généralement pour deux raisons, la première,  substituer aux règles nationales déjà existantes un substrat commun de normes uniformisées ou identiques, et la seconde combler un vide juridique. Dans le cas de l’OHADA, il s’est agit précisément de substituer aux règles nationales désuètes et non désuètes (notamment dans leurs dispositions contraires), des normes nouvelles et adaptées aux nouvelles tendances de l’environnement des affaires.

Les avantages d’une réglementation uniforme sont de plusieurs ordres[130] : éliminer ou atténuer les distorsions juridiques qui peuvent être à l’origine de déséquilibres économiques importants d’un pays à l’autre selon que les règles juridiques sont rigides ou libérales ; sécuriser l’environnement juridique, car dès lors que l’on connaît une législation donnée, on connaît par là même celle des autres pays de l'espace juridique intégré ; et enfin, éliminer les conflits de lois.

L’uniformisation pratiquée par l’OHADA, présente également l’avantage et la particularité d’être exécutée dans le cadre d’une organisation supranationale. Le choix a ainsi été fait par les fondateurs de l’OHADA, dans le but de palier aux faiblesses d’une uniformisation traditionnelle, qui voudrait que le texte préparé par l’instance internationale soit soumis à l’appréciation des parlements nationaux, qui peuvent soit le modifier (avant ou après adoption), soit le refuser[131], et ainsi hypothéquer sérieusement les chances de réussite de l’œuvre commune.

Toutefois, il est important de souligner que l’uniformisation OHADA n’est pas absolue. En effet, il réside ça et là, au gré du Traité et des Actes uniformes, un partage de compétences entre l’OHADA et les Etats membres, et si le cas le plus marquant est l’autonomie de ces derniers en matière de détermination des sanctions pénales[132], l’exemple peut être pris concernant l’Acte uniforme relatif aux sûretés qui donne la latitude aux Etats d’instituer des privilèges généraux (article 106) autres que ceux du droit uniforme, ou concernant la quotité cessible ou saisissable des salaires, les incapacités ou les interdictions de pratiquer le commerce, le montant de l’exécution provisoire, etc.

IV- L’espace OHADA

   L’expression espace OHADA, de prime abord, ne doit en aucun cas être comprise comme faisant référence au territoire de l’OHADA, dans la mesure où, en vertu du droit international public, seuls les Etats disposent dans leurs éléments constitutifs, d’un territoire. Il ne s’agit pas non plus du lieu où se trouve l’OHADA, étant donné que cela renverrait alors principalement, à son siège (siège du Secrétariat Permanent) à Yaoundé[133], et accessoirement aux sièges de certaines de ses autres institutions comme l’Ecole Régionale Supérieure de Magistrature (ERSUMA)[134], ou encore la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA)[135].

En effet, le terme espace peut être défini comme le « lieu, plus ou moins déterminé où peut se situer quelque chose »[136], mais également comme une « surface déterminée ». La seconde approche semble notamment la plus adaptée, dans la mesure où les organisations internationales[137] n’ont pas certes, un territoire propre, mais couvrent (on peut le présenter ainsi)  un espace géographique déterminé, constitué des territoires des Etats membres. D’ailleurs, comme le stipule le Traité OHADA, les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans chacun des Etats Parties, et les arrêts de la CCJA reçoivent sur le territoire de chacun des Etats parties une exécution forcée.

De ce fait, parlant de l’OHADA, le docteur TCHANTCHOU précise que « l’espace couvert va […] du Sénégal, en Afrique de l’Ouest, atteint la République Centrafricaine […] et s’adjuge les Comores, dans  l’Océan indien »[138]. Alors, « sans que l’OHADA s’identifie pour autant à un espace géographique déterminé, elle a choisi, comme principe, de s’ouvrir à d’autres pays non parties au Traité fondateur »[139]. L’espace OHADA est donc un espace qui, malgré les dangers[140],  à vocation à s’ouvrir.  C’est d’ailleurs l’une des raisons pour lesquelles plusieurs pays non membres s’y intéressent, le Maroc, le Nigéria, l’Angola, le Ghana, Sao Tome et Principe[141], et que la République Démocratique du Congo a choisi d’y adhérer en date du 13 juillet 2012.

Mais l’espace OHADA est surtout, et c’est ce qui retient le plus notre attention, un véritable « Ordre juridique supranational».

Tout d’abord, l’ordre  juridique  selon  le  professeur  Narcisse  MOUELLE  KOMBI ,  est  un  concept  qui renvoie  à  « un  ensemble  ordonné  et  coordonné  de  règles,  formulées  et  établies  par  des autorités compétentes, destinées à des sujets déterminés et dont la violation est sanctionnée, au besoin par la contrainte »[142].

Le  docteur  Jean  KENFACK  pour sa part, insiste  sur  trois  principaux  éléments  qui   sous - tendent  la définition  de  l’ordre  juridique,  à  savoir,  « un  ensemble  articulé  de  normes,  l’existence d’organes chargés de les produire et d’en garantir l’exécution, l’autonomie de ces normes et des  organes  comme  gage  de  leur  existence »[143]. C’est  alors  avec  justesse  selon  lui,  que  le professeur  Isaac  soutient  que  l’ordre  juridique  est  un  «  ensemble  organisé  et  structuré  de normes juridiques possédant   ses propres sources, doté d’organes et procédures aptes à les émettre,  à  les  interpréter  ainsi  qu’à  en  faire  constater  et  sanctionner  le  cas  échéant,  les violations »[144].

Si la spécificité de l’ordre juridique OHADA est qu’il est un ordre juridique sui generis, il peut tout de même être assimilé à un ordre juridique communautaire, que la Cour de Justice des Communautés Européennes a pris le soin de définir, comme « un nouvel ordre juridique  de  droit  international  au  profit  duquel  les  Etats  ont  limité,  bien  que  dans  des domaines restreints, leurs droits souverains, et dont les sujets sont non seulement les Etats membres, mais également leurs ressortissants »[145]. L’ordre juridique OHADA est alors avant tout, un ordre juridique international, c’est- à- dire un ensemble de normes obligatoires produites par des Etats souverains sujets de droit international, dans la mesure où les organisations d’intégration économique ou juridique comme  la CEMAC, l’UEMOA, ou encore l’OHADA, s’appuient sur des normes qui prennent sources dans leurs traités institutifs, tels que définis par  l’article 2 paragraphe 1^er al(a) de  la Convention de Vienne du 23  mai 1963 sur le droit des traités.

Parce qu’il est alors appelé à conduire des interactions permanentes avec les ordres juridiques des Etats parties, l’on peut penser à juste titre que « le droit communautaire OHADA fait partie intégrante de l’ordre juridique applicable sur le territoire national étant entendu que tout en déployant cet effet, il conserve sa nature propre et son autonomie »[146]. Il se mêle donc aux ordres juridiques des Etats membres, dans le respect strict des « quatre effets énergétiques […] : l’applicabilité immédiate, l’effet direct, la primauté et l’effet abrogatoire »[147] qui fondent sa supranationalité.

S’agissant de son caractère supranational, le terme est utilisé en droit communautaire pour la première fois dans l’article 9 du Traité CECA[148], pour qualifier l’obligation d’indépendance à laquelle sont tenus les membres de la Haute Autorité de la CECA[149] ; mais également pour caractériser les pouvoirs exercés par les Communautés européennes : « les institutions des Communautés européennes exercent les prérogatives d’une puissance publique supranationale instaurée par le traité […] Elles disposent de droits souverains dont les Etats membres se sont dessaisis au bénéfice des Communautés qu’ils ont fondées[150] ».

La notion d’essence indiscutablement politique[151], est sur le plan juridique « un principe d’ordonnancement institutionnel qui marque la supériorité de l’organisation internationale[152] », et, « ce faisant, l’institution supranationale se distingue de l’organisation internationale classique, dépourvue de vocation gouvernementale[153] ». La supranationalité consacre alors la « saisine directe et immédiate des sujets individuels des Etats[154] ». Le docteur Henri TCHANTCHOU précise par ailleurs les critères déterminants de la supranationalité (caractère de ce qui est supranational), tels que dégagés par Klaus Von LINDEINER[155]:

-La nature interétatique de l’organisation supranationale, car les administrateurs n’y sont pas les représentants de leurs Etats nationaux ;

-L’expression du consentement à être lié par le vote majoritaire au sein d’un organe statutairement indépendant ;

-La force obligatoire automatique des actes juridiques édictés par l’organisation supranationale, qui rentrent dans les ordres juridiques internes sans aucune procédure nationale supplémentaire ;

-L’applicabilité directe,  qui veut que les destinataires ne soient pas seulement les Etats membres mais également leurs ressortissants.

A ces critères, on pourrait éventuellement ajouter  un dernier élément énuméré par le professeur Jean SALMON[156], notamment, la présence d’une juridiction directement accessible aux ressortissants des Etats membres et jouissant d’une compétence exclusive pour se prononcer sur tout différend relatif à l’interprétation ou à l’application du Traité de base ou du droit dérivé de celle-ci.

L’ordre juridique OHADA, en tant qu’ordre juridique supranational, emporte alors « abrogation des dispositions contraires de droit interne, substitution des termes juridiques spécifiques du droit interne aux termes génériques utilisés par les actes uniformes, identification ou création des normes de droit interne destinées à compléter et à rendre applicable certaines de ses dispositions »[157].

Toutefois, il est important de le relever, la particularité de l’espace OHADA, c’est qu’il « […] regroupe en son sein plusieurs autres organisations d’intégration qui poursuivent la même finalité, à savoir la création d’un cadre harmonisé, répondant aux soucis d’une véritable intégration économique »[158]. L’espace juridique OHADA est donc un espace d’ordres juridiques concurrents, un espace de chevauchement institutionnel et juridique, un état de fait qui influe certainement  sur la mise en œuvre de l’intégration juridique.

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