Le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19 est venu, de manière exceptionnelle, instaurer une prohibition de tous les déplacements non essentiels à l’exception, notamment des « trajets entre le domicile et le ou les lieux d’exercice de l’activité professionnelle et déplacements professionnels insusceptibles d’être différés ».

Cette disposition et la communication de l’exécutif y afférente qui distingue les activités professionnelles essentielles à la Nation et les autres activités professionnelles et consacrent ainsi le risque éminent que constitue la poursuite d’une activité professionnelle en temps de pandémie.

Ce risque est d’autant plus éminent dans certaines professions directement exposées au risque de contagion : professions médicales et paramédicales, évidemment, mais également travailleurs dans les grandes surfaces commerciales.

La présente note a pour objet d’exposer les différents régimes de « couverture sociale » ouverts aux personnes qui, poursuivant leur activité professionnelle, seraient atteintes par le COVID-19 (PARTIE A)

Se pose plus généralement, compte tenu de la difficulté de mobilier les différents régimes de droit commun, la possibilité de mobiliser d’autres mécanismes (PARTIE B).

LES MECANISMES DE PROTECTION SOCIALE DE DROIT COMMUN

Sont exposés les différents mécanismes de droit commun applicable aux salariés de droit privé et assimilés et agents contractuels de droit public (I), aux fonctionnaires (II), aux praticiens hospitaliers relevant du régime hospitalier (III) et relevant du régime des titulaires de l’enseignement supérieur (IV) et aux indépendants (V).

I.   Les salariés de droit privé et assimilés et les agents publics contractuels

1.    Champ d’application

La présente section est applicable aux personnes relevant du régime général de la sécurité sociale soit, notamment :

• Les salariés de droit privé engagés par une personne de droit privé
• Les agents engagés par un établissement public industriel et commercial de l’Etat ou des collectivités territoriales, à l’exception des directeurs de ces établissements.
• Les élèves des établissements d’enseignement technique dans le cadre d’un stage[1]
• Les étudiants en médecine ou en pharmacie qui n’ont pas le statut hospitalier[2] (cf. infra pour les internes)
• Les agents contractuels de droit public et internes en médecine[3], sous les réserves évoquées au point 4.
• Les praticiens recrutés par contrats sur le fondement de l’article L6152-1 3°

2.    L’affection ne saurait relever de la législation sur les accidents du travail

L’accident du travail est défini par l’article L411-1 du code de la sécurité sociale comme « l'accident survenu par le fait ou à l'occasion du travail à toute personne salariée ou travaillant, à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs ou chefs d'entreprise. ».

S’il a d’ores et déjà pu être admis que certaines infections pouvaient être considérées comme un accident du travail, c’est à la condition exclusive qu’il existe une lésion objectivable qui permet ou du moins favorise la pénétration du pathogène dans l’organisme[4].

A contrario, en l’absence de lésion, il n’existe pas d’évènement soudain permettant de caractériser l’accident du travail[5].

C’est ainsi que la Cour de cassation n’a jamais remis en cause une jurisprudence maintenant ancienne selon laquelle la seule contagion d’un pathogène microbien ne peut être assimilée à un accident du travail[6].

De même, si la décompensation d’une maladie préexistante bénéfice de la présomption d’imputabilité[7], cette présomption peut être remise en cause dès lors qu’il est démontré le travail n’a pu eu d’effet aggravant[8].

Compte tenu de la nature de la pathologie, qui a une dynamique propre et indépendante dès la contagion acquise, toute reconnaissance d’accident du travail semble donc exclue.

3.    L’affection est susceptible de relever de la législation sur les maladies professionnelles dans des conditions strictes

Le régime d’indemnisation des maladies professionnelles est dual :

• Une maladie est présumée être d’origine professionnelle lorsqu’elle est inscrite aux tableaux et que les conditions du tableau sont remplies par le salarié.  C’est ainsi qu’un certain nombre de maladie infectieuses sont inscrites aux tableaux des maladies professionnelles[9], les tableaux bénéficiant principalement aux personnels intervenant dans des établissements de soins.

•  Pour les autres maladies professionnelles, il appartient au salarié ou ses ayants-droit de démontrer avoir été exposé à des facteurs susceptibles de la déclencher, sous le contrôle du comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles[10]. Par ailleurs, la prise en charge n’est possible que dans la mesure où il résulte de la maladie professionnelle le décès du salarié ou un taux d’incapacité permanente de 25 % [11]

4.    La couverture résultant du régime

a.    Maintien de salaire :

Le maintien de salaire pendant la période de maladie, avant guérison ou consolidation, le maintien de salaire se fait comme en droit commun, sauf pour les agents contractuels de droit public et les internes qui ont droit à un maintien de salaire plus avantageux au titre de leur protection statutaire[12].

b.    Séquelles :

En cas de séquelles, la couverture s’éloigne du dispositif de maladie ordinaire où aucune indemnisation n’est prévue.

En cas d’incapacité inférieure à 10 %, la maladie est indemnisée par un forfait fixé par le code de la sécurité sociale[13].

En cas d’incapacité supérieure à 10 %, la maladie est indemnisée par une rente viagère.

c.    Décès :

Le régime général prévoit, que le bénéficiaire du régime général soit, ou non, reconnu en maladie professionnelle, le versement d’un capital décès d’un montant de 3641 €[14].

Un capital décès complémentaire à hauteur de 75 % des salaires des douze mois précédant le décès est en outre versé par l’IRCANTEC aux agents contractuels de droit public et aux internes qui n’avaient atteint l’âge de 65 ans[15].

En outre, en cas de décès consécutif à une maladie professionnelle, une rente peut être versée au conjoint ou concubin survivant[16] et/ou à l’enfant de moins de 20 ans[17].

d.    Indemnisation complémentaire en cas de faute inexcusable :

Il est, en cas de reconnaissance du caractère professionnel de la maladie, possible de demander une indemnisation complémentaire pour faute inexcusable contre l’employeur en engageant la procédure idoine, dans l’hypothèse où celui-ci n’a pas mis le salarié en mesure de respecter les mesures barrières et, à notre sens également, compte tenu de la situation et du contexte réglementaire, lorsque celui-ci a affecté le salarié à une tâche non essentielle ou qui aurait pu faire l’objet d’une mesure de télétravail[18].

Cette indemnisation pourra déclencher une majoration de la rente, et pour le surplus, sera limitée à certains préjudices (souffrances endurées, pertes de salaires actuels et futurs, déficit fonctionnel temporaire), à l’exception d’autres préjudices qui sont réputés être indemnisés par le capital ou la rente (incapacité permanente, incidence professionnelle).

II.    Les fonctionnaires

1.    Champ d’application

La présente section est applicable aux personnels stagiaires et titulaires de la fonction publique hospitalière, territoriale et de l’Etat.

2.    L’affection ne saurait relever de la législation sur les accidents de service

L’accident de service[19] prévu par n’est pas susceptible d’être caractérisé en l’absence d’évènement « violent », ce qui est une appréciation plus rigoureuse qu’en matière d’accident du travail[20].

La reconnaissance de l’accident de service est donc exclue.

3.    L’affection est susceptible de relever de la législation sur les maladies professionnelles dans des conditions strictes

La situation est ici identique à celle prévalant dans le régime général, en tout cas depuis peu[21] :

• Imputabilité présumée en cas de conformité au tableau
• Possibilité de faire reconnaître une maladie hors tableau dans l’hypothèse de dommages graves et à condition de prouver le lien entre activité professionnelle et contamination

4.    La couverture résultant du régime

a.    Maintien de traitement :

La reconnaissance de la maladie professionnelle emporte maintien du plein traitement jusqu’à guérison ou consolidation[22].

b.    Séquelles :

S’il subsiste des séquelles, une allocation dite temporaire d’invalidité est versée[23] à l’agent reconnu en maladie professionnelle.

c.    Décès :

Un capital décès est versé aux ayants-droit du fonctionnaire décédé, que la maladie soit reconnue professionnelle ou non ; son montant est de 3461 € en cas de décès après l’âge minimum de la retraite, de 13 844 € avec majoration pour enfants sinon[24].

Lorsque le décès est consécutif à une maladie professionnelle, le capital décès est porté à 12 fois le montant du dernier traitement indiciaire brut mensuel[25].

Il est à relever que le capital peut être porté à 36 fois le montant du dernier traitement indiciaire brut mensuel lorsque le fonctionnaire est décédé dans le cadre d’un « acte de dévouement dans un intérêt public ou pour sauver la ville d’une ou plusieurs personnes », même hors le cas de maladie professionnelle[26], dispositif qui pourrait être mobilisé en l’espèce.

d.    Mécanisme de faute inexcusable :

Le mécanisme de faute inexcusable prévu par le code de la sécurité sociale n’est pas mobilisable les fonctionnaires, mais la responsabilité de l’employeur est mobilisable sur le fondement de la faute lourde pour aboutir au même résultat[27].

III.     Les praticiens hospitaliers relevant du régime hospitalier

1.    Champ d’application

La présente section est applicable aux praticiens hospitaliers relevant du régime hospitalier soit :

• Les praticiens hospitaliers à temps plein et à temps partiel recrutés sur le fondement de l’article L6152-1 1° du code de la santé publique ainsi que
• Les praticiens contractuels et assistant des hôpitaux recrutés sur le fondement de l’article L6152-1 2° du code de la santé publique
• Les praticiens attachés et praticiens associés recrutés sur le fondement de l’article L6152-1 4° du code de la santé publique
• Les praticiens hospitaliers universitaires recrutés sur le fondement de l’article 1 2° du décret n° 84-135 du 24 février 1984
• Les chefs de cliniques des universités - assistant des hôpitaux et les assistants hospitaliers universitaires recrutés sur le fondement de l’article 1 3° du décret n° 84-135 du 24 février 1984

2.    Accident de travail et maladie professionnelle

Les règles applicables au régime général (cf. supra) sont transposables aux praticiens relevant du régime hospitalier.

3.    Couverture

a.    Maintien d’émoluments :

Le maintien d’émoluments en cas de reconnaissance du caractère professionnel de la maladie dépend du statut :

• Le praticien hospitalier à temps plein et à temps partiel, le praticien hospitalier universitaire et le praticien contractuel engagé à durée indéterminée sur le fondement de l’article R6152-403 bénéficient d’un congé d’un maximum de 5 ans avec maintien des émoluments de base hors toute indemnité et allocation[28].
• Le praticien contractuel engagé à durée déterminée sur le fondement de l’article R6152-403 bénéficie d’un congé d’un maximum de 2 ans avec maintien des émoluments de la totalité des émoluments[29].
• Le praticien contractuel engagé sur le fondement de l’article R6152-402 bénéficie d’un congé maximum de 6 mois avec maintien de la totalité des émoluments[30].
• Les assistants des hôpitaux bénéficient d’un congé maximum de 12 mois avec maintien de la totalité des émoluments[31]
• Les praticiens attachés et praticiens attachés associés bénéficient d’un congé maximum de deux ans avec maintien des émoluments de base[32]
• Les chefs de cliniques des universités – assistants des hôpitaux et les assistants hospitaliers universitaires bénéficient d’un congé de douze mois avec maintien des émoluments (selon la base de cotisation) puis de douze mois supplémentaires avec maintien de 2/3 du traitement[33].

b.    Séquelles :

A compter de la consolidation, c’est le régime général qui reprend son empire.

En cas d’incapacité inférieure à 10 %, la maladie est indemnisée par un forfait fixé par le code de la sécurité sociale[34].

En cas d’incapacité supérieure à 10 %, la maladie est indemnisée par une rente viagère.

c.    Décès :

Le régime général prévoit, que le bénéficiaire du régime général soit, ou non, reconnu en maladie professionnelle, le versement d’un capital décès d’un montant de 3641 €[35].

Un capital décès complémentaire à hauteur de 75 % des salaires des douze mois précédant le décès est en outre versé praticiens hospitaliers qui n’avaient atteint l’âge de 65 ans[36].

En outre, en cas de décès consécutif à une maladie professionnelle, une rente peut être versée au conjoint ou concubin survivant[37] et/ou à l’enfant de moins de 20 ans[38].

d.    Mécanisme de faute inexcusable :

Dans l’hypothèse où un accident du travail est reconnu, une action fondée sur le principe de protection due par l’employeur public au praticien hospitalier aux fins d’obtenir un complément d’indemnisation est ouverte par le Conseil d’Etat depuis peu[39].

A notre sens, cette jurisprudence est transposable au cas de figure d’une maladie professionnelle consécutive à une protection sanitaire insuffisante des agents.

IV.   Les praticiens relevant du régime CHU

1.    Champ d’application

La présente section s’applique aux agents titulaires, professeurs des universités et maître de conférences recrutés sur le fondement de l’article 1^er 1° du décret n° 84-135 du 24 février 1984.

2.    Accident de service et maladie professionnelle

Les agents susvisés sont, du point de vue de leur protection sociale, assimilés à des agents titulaires de la fonction publique d’Etat[40].

Le régime applicable à la reconnaissance de la maladie professionnelle est celui défini au point relatif aux fonctionnaires.

3.    Couverture

a.    Maintien d’émoluments :

Les praticiens évoqués bénéficient, en cas de reconnaissance du caractère professionnel de la maladie :

• Du maintien de leurs émoluments universitaires à 100 % sans limite de durée[41]
• Du maintien de tout ou partie des émoluments hospitaliers[42], selon l’exercice ou non d’une activité libérale

b.    Séquelles, décès, mécanisme de faute inexcusable

Les régimes applicables sont, compte tenu de l’assimilation au régime des titulaires de la fonction publique d’Etat, ceux évoqués plus haut relatifs aux fonctionnaires.

V.    Les indépendants

Les indépendants ne bénéficient pas, en droit commun, d’un régime de maladie professionnelle.

La situation sera différente dans l’hypothèse où ceux-ci seraient réquisitionnés par le Préfet sur le fondement des mesures d’urgence nouvellement mise en œuvre par la loi sur l’état d’urgence sanitaire[43].

En effet, dans ce cas de figure, l’indemnisation des réquisitions sera régie par le code de la défense, lequel dispose que les « personnes dont les services sont requis bénéficient de la législation du travail et de la protection sociale »[44].

Reste à déterminer quel régime de protection sociale s’applique, dans la mesure où cette disposition fait par ailleurs référence aux « traitements ou salaire », le traitement étant défini « sur la base du traitement de début de l’emploi occupé ou de la fonction à laquelle cet emploi et assimilé » et les salaires étant définis « sur la base des salaires normaux ».

A LA RECHERCHE D’UN MECANISME DEROGATOIRE

Les mécanismes de couverture sociale de droit commun présentent une faiblesse importante sous l’angle de la causalité (I) et de l’indemnisation (II), de telle sorte que des mécanismes dérogatoires pourraient être mobilisés : la collaboration occasionnelle au service public (III) et la théorie de la situation dangereuse (IV).

     I.        La faiblesse des mécanismes de droit commun sous l’angle de la causalité

Les différents mécanismes de protection sociales sont, sous réserve de la mise en œuvre de tableaux professionnels rénovés à l’issue de la crise sanitaire, particulièrement malaisés à mettre en œuvre.

En effet, si l’exposition dans le cadre de l’activité professionnelle à une maladie contagieuse rare est susceptible de déclencher la reconnaissance du caractère professionnel de manière aisé (à supposer la condition de gravité remplie), tel n’est pas le cas de l’exposition au covid-19.

Cela s’explique à trois titres.

D’une part, l’affection est généralisée, de telle sorte qu’elle peut parfaitement avoir été contractée tant dans un cadre professionnel que dans un cadre personnel.

D’autre part, le délai d’incubation est non seulement long mais également très variable d’un individu à l’autre (de trois à quatorze jours) de telle sorte qu’il est très complexe de démontrer que la contagion résulterait d’un contact avec tel ou tel individu.

Enfin, et surtout, en l’absence de politique de test systématique, il est impossible d’identifier les cas contacts.

S’il est possible que les CPAM et les Commissions de réforme reconnaissent le caractère professionnel pour les professions les plus exposées, cela n’est pas évident.

Il est, pour le reste, plus que probable que les individus ayant dû poursuivre une activité professionnelle dans un cadre plus classique, avec une faible exposition au public, soient tout simplement exclus du dispositif.

En résulte une situation paradoxale.

Les dispositifs de maladie professionnelle sont généralement plus favorables que le droit commun sur le plan de la causalité dans la mesure où la seule preuve d’une situation d’exposition permet de déclencher l’indemnisation, là où en droit commun la preuve du lien de causalité doit être certaine.

Or, en l’espèce, la preuve d’une situation d’exposition dans un cadre exceptionnelle est rendue sinon très difficile, du moins impossible, puisque tout un chacun est exposé à titre tant personnel que professionnel.

La question se pose dès lors de savoir si un retour au droit commun ne sera pas plus favorable aux victimes, sous l’angle de la perte de chance de ne pas contracter une affection à raison de la poursuite de l’activité professionnelle en période de confinement.

   II.        La faiblesse des mécanismes de droit commun sous l’angle de l’indemnisation

Là encore, les mécanismes de protection sociales sont particulièrement défavorables aux victimes sous l’angle de l’indemnisation.

Le déclenchement de l’indemnisation ne pourra se faire, d’abord, que sous réserve d’une inscription de la pathologie au tableau, qu’en cas de décès ou de dommages graves (le taux d’IPP de 25 % ne pouvant être atteint qu’à raison d’importants dommages pulmonaires subsistants et d’une gravité importante).

Par la suite, le mécanisme de maladie professionnelle, il convient de le rappeler, traite de manière plus favorable les victimes par ricochet, susceptibles de se prévaloir du principe de réparation intégrale, que les victimes directes, dont l’indemnisation est limitée, a fortiori en l’absence de faute inexcusable…

Même si la solution de la perte de chance, par essence, a vocation à diminuer l’indemnisation, peut-être serait-il intéressant d’examiner la possibilité de la mobiliser.

 III.        La théorie de la collaboration occasionnelle au service public

La théorie de la responsabilité du fait des collaborateurs occasionnels du service public est susceptible de présenter un intérêt.

1.    La collaboration occasionnelle : les agents publics exclus du dispositif

Des collaborateurs pourraient être identifiés.

Les bénévoles, d’abord, agissant à la demande des personnes publiques ou avec leur acceptation tacite[45], sont susceptibles de se prévaloir de ce régime.

Il doit en être de même, à notre sens, de tous collaborateurs, même rémunérés[46], qui participent à de telle actions sans qu’ils soient dans le cadre normal de leur activité professionnelle[47].

Une précision doit être faite à cet égard, puisque que, contrairement aux salariés[48], un agent public, même agissant en dehors de son emploi habituel par suite d’une mise à disposition, est considéré comme agissant dans le cadre normal de son activité[49].

2.    Le service public visé : vers une lecture extensive

Encore faut-il, toutefois, participer à une activité d’intérêt général en lien avec une personne publique.

La réponse à la crise sanitaire constitue, en ses différents volets, un service public de l’Etat[50].

La question se pose évidemment, compte tenu de la situation, de savoir si la grille de distinction entre les activités d’intérêt général et les activités régies par l’intérêts privée doit être maintenue ou si elle doit céder devant une lecture extensive.

L’ordonnance rendue par le Conseil d’Etat le 22 mars 2020 relativement à la requête en référé-liberté déposée par des syndicats de médecin est à cet égard un très bon exemple[51].

L’une des demandes formulées tendait à contraindre le Gouvernement à la mise en place d’un confinement total avec, et c’est là l’intérêt pour notre étude, la mise en place d’un ravitaillement des ménages par l’Etat.

Cette demande a été rejetée, non parce que le ravitaillement des ménages ne relève pas des compétences de l’Etat, mais bien parce que le Conseil d’Etat a considéré que « les mesures demandées au plan national ne peuvent, s’agissant en premier lieu du ravitaillement à domicile de la population, être adoptées, et organisées sur l’ensemble du territoire national, compte tenu des moyens dont l’administration dispose ».

Autrement dit, il est, dans la situation de crise actuelle, légitime de se poser la question de savoir si certains salariés du privé qui participent au ravitaillement des ménages en vivres et entreprises en fournitures, activité par ailleurs qualifiée d’essentielle par la combinaison des articles 3 et 8 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, relève de l’intérêt général.

Cela est d’autant plus le cas qu’il a d’ores et déjà été admis que la participation à un service public « virtuel » soit un service non organisé effectivement par une personne publique mais dont l’organisation lui incombe normalement, ouvre les portes du régime de collaboration occasionnelle au service public[52].

 IV.        La théorie de la situation dangereuse

Reste enfin à trouver une ultime piste pour débloquer la situation des agents publics qui seraient contraints à travailler et à qui, tant le régime de maladie professionnelle que le régime de collaboration occasionnelle serait fermé.

La théorie de la responsabilité pour exposition à une situation dangereuse est à cet égard une piste intéressante.

Elle a permis à des agents publics et à leurs ayants-droits de se prévaloir de l’exposition à une situation dangereuse d’engager la responsabilité de personnes publiques.

Ainsi, une institutrice exposée à des cas de rubéole alors même qu’elle était enceinte[53], des agents dont les biens sont pillés suite à la décision de l’administration de les laisser sur place malgré des troubles politiques graves[54] ou à un médecin subissant une contamination au VIH lors du début de la pandémie[55].

Si cette jurisprudence semble, à nouveau, fermer la voie d’action à toute personne bénéficiant du régime des maladies professionnelles[56], la fermeture n’est valable que pour l’action contre l’employeur et non contre celle qui emporte mise en cause de la responsabilité d’un tiers, au premier chef duquel, l’Etat[57].

Cette théorie pourrait parfaitement être remise au goût du jour pour permettre l’indemnisation des soignants qui, très légitimement, s’interrogent aujourd’hui sur l’impréparation de l’Etat et se sentent, à juste titre, exposés à une situation d’une extrême dangerosité compte tenu de l’absence de protections suffisantes.

***

La mobilisation de régimes dérogatoire paraitrait tout à fait légitime, tant laisser les soignants sur le bord de la route sitôt la crise terminée, de même que les agents publics, salariés, et indépendants jugés essentiels et qui continuent actuellement de travailler paraitrait totalement décalé au regard de deux principes du le bloc de constitutionnalité.

Le premier est d’ores et déjà connu et employé : il s’agit l’égalité devant les charges publiques, affirmée par l’article 13 de la DDHC.

Le second est le principe de « solidarité et d’égalité devant les charges qui résultent des calamités nationales », affirmé par le 12^e paragraphe du préambule de la Constitution de 1946.

Ce dernier principe, jamais mis en œuvre, gagnerait d’être découvert et adopté.