Le 29 août 2020, le traité multilatéral conclu par une majorité d' États membres de l'Union européenne (« UE ») pour mettre fin aux traités bilatéraux d'investissement conclus entre eux (« TBI intra-UE ») est entré en vigueur pour la première fois.
Comme indiqué précédemment , le 5 mai 2020, 23 États membres de l'UE - tous sauf l'Autriche, la Finlande, la Suède et l'Irlande (qui n'est partie à aucun TBI actif) ainsi que le Royaume-Uni - ont signé l' accord de résiliation des traités bilatéraux d'investissement Entre les États membres de l'Union européenne (l '« accord »). L'accord faisait suite à l'arrêt Achmea 2018 de la Cour de justice de l'Union européenne (« CJUE ») , qui avait conclu que la disposition d'arbitrage du TBI entre les Pays-Bas et la Slovaquie était incompatible avec le droit de l'UE (voir notre analyse de l'arrêt ici ).
Alors que l'Autriche et la Suède se sont engagées à mettre fin à leurs TBI de manière bilatérale, la Commission a adressé des avis d'infraction formels à la Finlande ainsi qu'au Royaume-Uni (auxquels, en vertu de l'accord de retrait, le droit de l'UE continue de s'appliquer pendant la période de transition jusqu'au 31 décembre 2020) , les exhortant « à prendre toutes les mesures nécessaires pour retirer d'urgence les TBI intra-UE de leur ordre juridique, en gardant à l'esprit leur incompatibilité avec le droit de l'Union. «Cependant, il se peut que le Royaume-Uni ait l'intention de conserver ses TBI jusqu'en 2021, lorsqu'ils deviendront des TBI extra-UE.
L'accord de résiliation entre en vigueur
Conformément à l'article 16, paragraphe 1, de l'accord, il « entrera en vigueur 30 jours calendaires après la date à laquelle le dépositaire aura reçu le deuxième instrument de ratification, d'approbation ou d'acceptation ». Le Danemark et la Hongrie sont les deux premiers États membres à avoir ratifié l'accord, déclenchant l'article 16, paragraphe 1. Il est donc entré en vigueur à l'égard de ces deux États membres le 29 août 2020. Pour les autres États membres, il entrera désormais en vigueur 30 jours civils après la date du dépôt par un tel État de son instrument de ratification, d'approbation ou d'acceptation ( Article 16, paragraphe 2). Le statut de ratification de l'Accord peut être suivi ici .
Jusqu'à présent, trois États membres ont fait des déclarations officielles au sujet de l'accord:
- Le Luxembourg « appelle la Commission européenne et tous les États membres à lancer, sans délai, un processus visant à assurer une protection complète, forte et efficace des investissements au sein de l'UE et des instruments adéquats à cet égard » qui sont « compatibles avec le droit de réglementer ».
- Les Pays-Bas notent qu'Achmea ne s'appliquait pas aux parties caribéennes des Pays-Bas, à savoir les pays et territoires d'outre-mer. Cependant, le gouvernement néerlandais confirme que l'accord mettra également fin aux traités d'investissement concernant ces territoires et déclare que « la décision de le faire a été prise indépendamment de l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Achmea ».
- Le Portugal souligne que les attentes légitimes de protection telles qu'elles sont générées dans le cadre juridique des accords bilatéraux désormais résiliés méritent une protection juridique efficace et « appelle à évaluer la mise en place de nouveaux ou meilleurs outils en vertu du droit de l'Union européenne et à procéder à une évaluation du règlement actuel des différends mécanismes essentiels pour garantir la sécurité juridique et la protection des intérêts des investisseurs. "
Effets pratiques de l'accord
Comme nous en avons discuté lors de la signature de l'accord, il reste à voir comment les tribunaux arbitraux dans les arbitrages en cours et futurs dans le cadre des TBI intra-UE réagiront à l'accord dans la pratique. La décision de savoir si les investisseurs peuvent encore ou non se prévaloir de la protection offerte par les TBI intra-UE à l'avenir sera affectée par l'art. 54 (b) et 70 de la Convention de Vienne sur le droit des traités ainsi que par la relation de l'Accord avec la Convention ICISD. Il sera également intéressant de voir si les investisseurs et les États utilisent le « dialogue structuré»Pour régler les affaires pendantes, comme prévu à l'article 9 de l'accord. Enfin, on peut s'attendre à un débat important sur la résiliation des clauses d'extinction du TBI dans l'Accord. Les effets de l'accord se feront désormais lentement sentir et il vaudra la peine de suivre les prochaines étapes des investisseurs, des États et des tribunaux arbitraux dans les différends relatifs aux investissements intra-UE.
Il convient de noter que l'accord ne s'applique pas aux réclamations et procédures au titre du traité sur la charte de l'énergie (« TCE »), les discussions sur une réforme du TCE étant toujours en cours.
Perspective
En parallèle, et comme l'ont souligné le Luxembourg et le Portugal dans leurs déclarations, les investisseurs seront impatients de voir les résultats de la promesse des États membres et de la Commission européenne de revoir et de réviser les mécanismes de protection des investissements transfrontaliers intra-UE (voir ici pour plus sur l'état de la protection des investissements en vertu du droit de l'UE et de la Convention européenne des droits de l'homme). Dans le cadre de ce processus, la Commission européenne a mené une consultation publiqueau cours de l'été, demander aux parties prenantes d'exprimer leur point de vue sur le système intra-UE existant de protection des investissements, ainsi que les idées et options possibles pour l'améliorer. L'accord lui-même semble admettre que la protection juridique nationale et européenne des investisseurs n'est souvent pas (encore) équivalente aux droits et protections typiques des TBI, et que leur application est dans de nombreux cas encore lourde, voire impossible. En particulier en ces temps incertains, il est important que les efforts visant à garantir un environnement favorable aux investissements intra-UE portent rapidement leurs fruits, avec une protection juridique efficace des droits des investisseurs et des conditions de concurrence équitables pour les investisseurs intra-UE et extra-UE.
