La directive des Gestionnaires de Fonds d’Investissement alternatifs[1] (« directive AIFM ») définit la réglementation à laquelle les gestionnaires de Fonds d'Investissement Alternatifs devront se conformer à partir de juillet 2013.
Elle définit, les fonds d’investissement alternatifs comme étant des organismes de placement collectifs qui lèvent des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir, conformément à une politique d’investissement définie, dans l’intérêt des investisseurs et ne sont pas soumis à la directive OPCVM IV[2]
Pour le droit français, deux catégories de FIA sont concernées par la directive : Les FIA « par nature » : véhicules autres que les OPCVM coordonnés, déjà règlementés par le CMF et dont la liste figure à l’article L. 214-1 du CMF (OPCVM ARIA, OPCVM contractuels, FCPR, OT, SCPI, SEF, OPCI, SICF) ; et les FIA « par objet » ou « Autres FIA » : véhicules répondant à la définition de FIA au sens du droit européen, non listés expressément dans le CMF (Sociétés immobilières, SCR, groupements…)
Concernant le nombre d’investisseurs, le Guide AIFM précise qu’un FIA « doit pouvoir regrouper au moins deux investisseurs ».
L’existence d’une politique d’investissement définie, implique d’identifier si l’objet du véhicule est un placement financier (donc qualifié de FIA) ou au contraire la simple exploitation d’un actif détenu en copropriété (auquel cas il n’est pas un FIA).
Pour distinguer ces deux objets, l’AMF indique qu’elle opèrera une analyse au cas par cas, en s’appuyant sur un faisceau d’indices tirés des documents règlementaires du fonds, de son fonctionnement, du groupe d’investisseurs auxquels il s’adresse, de la façon dont il a été créé et présenté aux investisseurs, de la stabilité de ceux-ci et de la capacité du véhicule à permettre la sortie ou au contraire accueillir de nouveaux investisseurs après sa constitution15.[3]
La directive AIFM introduit quelques changements[4] pour les activités de dépositaires[5]. Ces changements concernent l’obligation de nommer pour certains AIF un dépositaire unique (chap.1), les taches du dépositaire (chap.2), la délégation (chap.3), les entités éligibles aux fonctions de dépositaire (chap.4)
I- OBLIGATION DE NOMMER UN DÉPOSITAIRE UNIQUE
La société de gestion, dont l’encours, des FIA sous gestion est au-dessus des seuils fixés par la directive doit désigner un dépositaire unique par FIA.
Les sociétés de gestion concernées sont :
— celles qui gèrent des FIA dont les actifs, y compris les actifs acquis grâce à l’effet de levier, dépassent un seuil de 100 millions d’euros au total, si au moins un FIA géré recourt à l’effet de levier ou si, pour au moins un FIA géré, un droit au rachat peut être exercé pendant une période de cinq ans à compter de la date de l’investissement initial,
— ou qui gèrent des FIA dont les actifs dépassent un seuil de 500 millions d’euros au total.
Il sera mis en place [6] entre le dépositaire et le gestionnaire ou l'AIF autogéré, un contrat. Il decrira le flux d'informations entre le dépositaire et le gestionnaire, ainsi que les services fournis par le dépositaire et le type d'actifs couvert.[7].
II- LES TACHES DU DÉPOSITAIRE[8]
La directive attribue au dépositaire les fonctions suivantes :
1) une fonction de Suivi des flux de liquidités
Le dépositaire devra veiller au suivi adéquat des flux de liquidités[9] (art. 18 bis 6). Il doit s'assurer que la contrepartie de chaque transaction relative aux actifs de l’AIF[10] a été effectivement reçue par le fond dans les délais d’usages.
Ce monitoring des flux financiers(surveillance) de l’AIF par le dépositaire n'est possible que sous réserve de la transmission par l'AIFM au dépositaire des informations et des instructions nécéssaires à sa réalisation.
Un outils d’échange d’information entre l’AIFM et le dépositaire devrait etre créé et dédié à cet effet .
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Ce suivi des flux de liquidités aurait des impacts opérationnels non négligeables sur les dépositaires, en particulier pour les fonds de capital investissement et immobiliers. L’AMF recommande d’établir un cadre de référence commun pour les flux d’information entre sociétés de gestion et dépositaires, tenant compte des spécificités de la gestion spécialisée (capital investissement, immobilier). |
Pour que le dépositaire ait accès à toutes les informations concernant les comptes de liquidités du FIA et ait une vue d'ensemble claire de tous les flux de liquidités du FIA, il est informé, au moins, des éléments suivants :
a) lors de sa désignation, de l'existence de tout compte de liquidités ouvert au nom du FIA, ou au nom du gestionnaire agissant pour le compte du FIA ;
b) de l'ouverture de tout nouveau compte de liquidités par le FIA ou par le gestionnaire agissant pour le compte du FIA ;
c) de toutes les données relatives aux comptes de liquidités ouverts auprès d'entités tierces, directement par ces entités.
Le dépositaire garantit un suivi efficace et adéquat des flux de liquidités du FIA, notamment, au moins, par les actions suivantes :
a) il veille à ce que les liquidités du FIA soient comptabilisées, sur les marchés pertinents sur lesquels des comptes de liquidités sont exigés aux fins des opérations du FIA, sur des comptes ouverts auprès d'entités visées à l'article 18, paragraphe 1, points a), b) et c), de la directive 2006/73/CE et soumises à une réglementation et une surveillance prudentielles qui produisent les mêmes effets que le droit de l'Union et sont effectivement appliquées, dans le respect des principes énoncés à l'article 16 de la directive 2006/73/CE ;
b) il met en œuvre des procédures efficaces et adéquates pour effectuer le rapprochement de tous les mouvements de liquidités, au moins quotidiennement ou, si les mouvements de liquidités sont peu fréquents, lors de chaque mouvement ;
c) il met en œuvre des procédures appropriées pour détecter, à la clôture du jour ouvrable, les flux de liquidités importants, et en particulier ceux qui pourraient ne pas correspondre aux activités du FIA ;
d) il examine périodiquement si ces procédures sont appropriées, notamment en réexaminant entièrement le processus de rapprochement au moins une fois par an et en veillant à ce que les comptes de liquidités ouverts au nom du FIA, au nom du gestionnaire agissant pour le compte du FIA ou au nom du dépositaire agissant pour le compte du FIA soient intégrés dans ce processus ;
e) il assure le suivi continu des résultats du rapprochement et des mesures prises lorsque des disparités sont détectées dans le cadre de ces procédures ; il informe le gestionnaire si une irrégularité n'a pas été rectifiée dans les meilleurs délais et informe également les autorités compétentes si la situation ne peut pas être clarifiée ou rectifiée ;
f) il vérifie la correspondance des positions de liquidités entre ses propres registres et ceux du gestionnaire. Le gestionnaire veille à ce que toutes les instructions et informations liées à un compte de liquidités ouvert auprès d'un tiers soient transmises au dépositaire, de façon que ce dernier soit en mesure de mener à bien sa propre procédure de rapprochement.
2)une fonction de conservation d’instruments financiers et de garde des autres actifs
Le dépositaire doit assurer la conservation (safe-keeping) d'instruments financiers et la garde[11] des autres actifs [12]appartenant à l’AIF.
Le dépositaire est tenu de conserver (safe-keeping) :
— tous les instruments financiers appartenant à l'AIF et qui peuvent être enregistrés sur des comptes distincts (instruments dont l'AIF dispose du droit de propriété)
— tous les instruments financiers qui peuvent faire l’objet d’une livraison physique au dépositaire ( valeurs mobilières ou instruments du marché monétaire).[13]
Les instruments financiers qui sont conservés doivent à tout instant bénéficier de la compétence, du soin et de la diligence requis. À titre d’exemple, pour faire en sorte que le risque de conservation soit correctement évalué, le dépositaire doit, lorsqu'il fait preuve du soin et de diligence requise, savoir dans l’hypothèse de délégation-sous délégation quels tiers constituent la chaîne de conservation, veiller à ce que les obligations en matière de diligence et de ségrégation soient maintenues tout au long de la chaîne de conservation, s'assurer qu'il dispose d'un droit d'accès approprié aux livres et aux registres des tiers auxquels des fonctions de conservation ont été déléguées, garantir le respect de ces exigences, documenter toutes ces obligations, mettre cette documentation à la disposition du gestionnaire et faire un rapport à ce dernier.
L'aptitude à la conservation s'entendrait de la détention en compte ou physique.
Le contenu du devoir de garde des autres actifs :
S'agissant de tous les autres actifs de l’AIF, le devoir de garde du dépositaire consiste à en vérifier la propriété, et à consigner dans un registre les actifs dont il est certains que l’AIF ou son le gestionnaire sont les propriétaires « Pour atteindre un niveau suffisant de certitude que le FIA ou le gestionnaire agissant pour le compte du FIA est bien le propriétaire d'un actif, le dépositaire doit s'assurer qu'il reçoit toutes les informations qu'il juge nécessaires pour avoir l'assurance que le FIA ou le gestionnaire agissant pour le compte du FIA détient la propriété de cet actif. Il peut s'agir de la copie d'un document officiel prouvant que le FIA ou le gestionnaire agissant pour le compte du FIA est le propriétaire de l'actif ou de tout autre élément de preuve officiel et fiable jugé approprié par le dépositaire. Si nécessaire, le dépositaire doit demander des éléments de preuve supplémentaires au FIA, au gestionnaire ou le cas échéant à un tiers ». Ces fonctions de garde des actifs doivent appliquer le principe du « look-through » aux actifs sous-jacents. En effet pour empêcher que les exigences de la directive 2011/61/UE soient contournées, les obligations en matière de garde doivent être appliquées par le dépositaire aux actifs sous-jacents des structures financières et/ou des structures juridiques contrôlées directement ou indirectement par le FIA ou par le gestionnaire agissant pour le compte du FIA. Cette disposition de transparence (look-through) ne doit pas s'appliquer aux fonds de fonds ou aux structures maîtres-nourriciers si ces derniers ont un dépositaire qui assure de manière appropriée la garde des actifs du fonds. Contrairement à la conservation d'instruments financiers, la garde des autres actifs a une mission de contrôle qui est soumis à un régime plus léger en termes de responsabilité.
En effet la directive distingue entre les « instruments financiers dont la conservation peut être assurée » et les « autres actifs » dans le but de mettre à la charge du dépositaire le risque de la perte des instruments financiers conservés par lui-même ou un tiers auquel il aurait délégué cette conservation (art. 18 bis 11)
3)fonctions de surveillance ou supervision
Le dépositaire doit également jouer un rôle de surveillance, dans le sens où :
— Le dépositaire doit prendre toutes les mesures nécessaires pour faire en sorte que des politiques et procédures d'évaluation appropriées soient mises en œuvre de manière effective pour les actifs du FIA,
— Il veille à ce que la contrepartie des transactions relatives aux actifs de l’AIF soient reçues dans les délais d’usage.
— Sous réserve du droit national applicable et du règlement (ou des documents constitutifs) de l'AIF, le dépositaire vérifie le bon enregistrement des transactions du fonds[14], le calcul de la Valeur Nette d’Inventaire (VNI) ainsi que l’affectation des produits de l’AIF. La directive AIFM clarifie la possibilité pour le dépositaire d’exercer d’autres fonctions telles que celles d’évaluateur externe, de calculateur de valeur nette liquidative, de courtier principal, sous réserve d’une gestion appropriée des conflits d’intérêts[15]
— le dépositaire doit mettre en place une procédure pour vérifier après les faits que le FIA a respecté la législation et les règles applicables ainsi que son règlement et ses documents constitutifs.
— Le dépositaire doit surveiller les transactions du FIA et enquêter sur toute transaction inhabituelle. Si les limites ou les restrictions fixées par la législation ou les règles nationales applicables ou par le règlement et les documents constitutifs du FIA sont enfreintes, le dépositaire doit, par exemple, recevoir de la part du gestionnaire l'instruction d'inverser aux frais de ce dernier la transaction qui était en infraction.
Le dépositaire est autorisé à déléguer une partie de ses fonctions de conservation. Toutefois, en cas de délégation, le dépositaire demeure responsable avec des dérogations limitées (chap. 3).
III-LA DÉLÉGATION PAR LE DÉPOSITAIRE
1) Le régime de la délégation
Le texte prévoit que le dépositaire peut déléguer ses tâches de conservation « safe-keeping », à un tiers (un sous-dépositaire) s’il peut démontrer que les conditions[16] suivantes sont remplies :
— les tâches ne doivent pas être déléguées dans l'intention de se soustraire aux exigences de la directive.
— le dépositaire doit pouvoir démontrer que la délégation est justifiée par une raison objective. (Par exemple le cas lorsque la législation d'un pays tiers exige que certains instruments financiers soient conservés par une entité locale[17]).
— le dépositaire doit avoir agi avec toute la compétence, le soin et la diligence requis lors du choix et de la désignation du tiers auquel il entend déléguer certaines parties de ses fonctions et doit continuer à faire preuve de toute la compétence, du soin et de la diligence requis dans l'évaluation périodique et le suivi permanent de ce tiers et des dispositions prises par celui-ci concernant les tâches qui lui ont été déléguées
Le sous-dépositaire désigné devra procéder à une ségrégation correcte des actifs reçus du dépositaire par rapport à ses propres actifs. La délégation par le sous-délégataire est possible, aux mêmes conditions.
Il pèse sur le dépositaire une obligation d’information des investisseurs de toute délégation préalablement à leur investissement, notamment la fonction déléguée, le tiers désigné comme délégataire et communique également sur les éventuels conflits d’intérêts.
Les limites et exigences strictes auxquelles la délégation des tâches par le dépositaire est soumise s’opposent à la délégation de ses fonctions spécifiques de dépositaire, à savoir le suivi des flux financiers, la garde des actifs et les fonctions de surveillance. La délégation de tâches de support liées à ses tâches de dépositaire, telles que les fonctions administratives ou techniques accomplies par le dépositaire dans le cadre de ses tâches de dépositaire, n'est pas soumise aux limites et exigences spécifiques énoncées dans la présente directive.
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Quand la conservation d'instruments financiers est déléguée, le dépositaire doit exécuter une « due diligence » adéquate et surveiller le réseau des sous dépositaires, notamment en s'assurant que les sous-dépositaires effectuent une ségrégation appropriée des actifs reçus par rapport à leurs propres actifs. |
2) les conséquences de la délégation sur la responsabilité
a) Le cas du dépositaire[18]
En règle générale, la responsabilité du dépositaire demeure à l’égard du FIA ou des investisseurs du FIA, en cas de perte d'instruments financiers conservés par le dépositaire lui-même, ou par un tiers malgré la délégation. (art. 18 bis 12).
Toutefois, le dépositaire peut transférer cette responsabilité au sous-dépositaire si cette délégation répond aux conditions suivantes :
— La délégation doit avoir fait l'objet d'un contrat entre le dépositaire et le fonds ou AIFM si l’AIF n’est pas autogéré. Le contrat doit porter mention de la raison objective justifiant le transfert de responsabilité.
— Le contrat donne à l'AIF, ses gestionnaires et son dépositaire le droit d'intenter une action en responsabilité contre le sous-dépositaire en cas de perte des instruments financiers en conservation.
b)l’hypothèse de la délégation au prime broker
Le prime broker souhaitant être sous dépositaire doit séparer fonctionnellement et hiérarchiquement la fonction de dépositaire de ses tâches de prime broker.
Identifier les conflits d'intérêts potentiels, les gérés, les surveillés et en informer les investisseurs de l'AIF.
La société de gestion a le devoir de transmettre aux investisseurs l’identité du prime broker, de les informer de l'étendue des engagements qui lient l’AIF au prime broker ainsi que des dispositions du contrat avec le dépositaire stipulant la possibilité d’un transfert ou d’un réemploi des actifs de l’AIF ainsi que les informations relatives au transfert de responsabilité au prime broker. Elle a également le devoir de leur transmettre ça procédure de gestion des conflits d’intérêts.
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Une procédure de vérification de la propriété des différents actifs doit être mise en place par le dépositaire |
IV- LES ENTITÉS ÉLIGIBLES AUX FONCTIONS DE DÉPOSITAIRE DE L’AIF
Le dépositaire d’un AIF établi dans un pays membre de l’Union européenne (UE) ou dans un pays tiers est soit un établissement de crédit agréé ayant son siège social dans un pays de l’UE[19], une société d'investissement agréée sous MiFID, ou toute autre institution soumise à une réglementation prudentielle et à une surveillance permanente et éligible en tant que dépositaire pour des OPCVM.
Le dépositaire du FIA doit être établi dans l’État membre d’origine du FIA
Pour les AIF de pays tiers, d’autres entités sont éligibles aux fonctions de dépositaire.
Le dépositaire du FIA d’un pays tiers doit être établi dans :
— le pays tiers dans lequel le FIA est établi
— l’État membre du gestionnaire qui gère le FIA
— l’État membre de référence du gestionnaire[20]
A noter que les états membres peuvent également autoriser certaines autres entités à exercer les fonctions de dépositaire.
Un gestionnaire ne peut être dépositaire.
Le dépositaire devrait être responsable des pertes subies par le gestionnaire, le FIA et les investisseurs. La présente directive opère une distinction entre la perte d'instruments financiers conservés et les autres pertes. Dans le cas de pertes autres que la perte d'instruments financiers conservés, le dépositaire devrait être responsable en cas d'action délibérée ou de négligence. Lorsque le dépositaire assure la conservation d'actifs et que ces actifs sont perdus, le dépositaire devrait être responsable à moins qu'il ne puisse prouver que la perte est liée à un événement extérieur échappant à son contrôle raisonnable et dont les conséquences auraient été inévitables malgré tous les efforts raisonnables déployés pour les éviter. À cet égard, un dépositaire ne devrait pas, à titre d'exemple, être en mesure d'utiliser des situations internes comme la fraude d'un employé pour se décharger de la responsabilité.
Observons ici l’inversion de la charge de la preuve introduite dans la directive AIFM qui exonère l’investisseur de démontrer que le dépositaire n’a pas correctement rempli ses obligations. C’est au dépositaire que revient de prouver la bonne exécution de sa mission. Cela découle du fait que ce dernier est plus à même à produire les preuves.[21]
Sources principales:
Directive du Parlement européen et du Conseil n° 2011/61/UE du 8 juin 2011 Sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE) n ° 1060/2009 et (UE) n ° 1095/2010
RÈGLEMENT DÉLÉGUÉ (UE) Nº 231/2013 DE LA COMMISSION du 19 décembre 2012 complétant la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les dérogations, les conditions générales d'exercice, les dépositaires, l'effet de levier, la transparence et la surveillance (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)
Guide AIFM - Société de gestion - KPMG
Le rôle du dépositaire post-AIFMD - EY - Ernst & Young
Guide AIFM société de gestion
[1] Directive du Parlement européen et du Conseil n° 2011/61/UE du 8 juin 2011 Sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE) n ° 1060/2009 et (UE) n ° 1095/2010
[2] Guide AIFM société de gestion
[3] ALERTE AIFM - 23 AVRIL 2013 Lefèvre Peletier
[4] Revue de Droit bancaire et financier n° 6, Novembre 2012, comm. 201 Proposition de directive OPCVM V : quels changements pour le dépositaire ? Commentaire par Isabelle RIASSETTO
[5] Revue de Droit bancaire et financier n° 1, Janvier 2011, alerte 1 La directive AIFM : nouveau paradigme pour la responsabilité des dépositaires ? Focus par André PRÜM doyen de la faculté de droit d'économie et de finance de l'université du Luxembourg
[6] La nomination du dépositaire doit, en premier lieu, être matérialisée par un contrat écrit, lequel régit notamment les flux d'informations considérées comme nécessaires pour permettre au dépositaire de remplir ses fonctions pour le compte du fonds alternatif dont il a la charge (art. 18 bis 2)
[7] Guide AIFM société de gestion
[8] Les missions et obligations des dépositaires sont énoncées à l'article 18 bis de la directive AIFM.
[9] « Veille(r) de façon générale au suivi adéquat des flux financiers du fonds alternatif » (art. 18 bis 6),
[10] article_2012_november_Les-enjeux-de-la-directive-AIFM, Ernst & Young
[11] Obligation de garder les actifs (art. 18 bis 7)
[12] À l'instar de la solution admise dans certains États membres, comme la France, pour les OPC, la directive distingue entre les « instruments financiers dont la conservation peut être assurée » et les « autres actifs » dans le but essentiellement de mettre à la charge du dépositaire le risque de la perte des instruments financiers conservés par lui-même ou un tiers auquel il aurait délégué cette conservation (art. 18 bis 11).
[13] RÈGLEMENT DÉLÉGUÉ (UE) Nº 231/2013 DE LA COMMISSION du 19 décembre 2012 complétant la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les dérogations, les conditions générales d'exercice, les dépositaires, l'effet de levier, la transparence et la surveillance (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)
[14] Obligation de s'assurer du respect des règles de bon fonctionnement et du bon déroulement des opérations portant sur ces actifs (art. 18 bis 8)
[15] Rapport sur la transposition de la directive AIFM et développement de la gestion innovante en France 15 juin 2012
[16] Trois conditions posées par la directive AIFM pour la délégation. D'une part, les tâches ne doivent pas être déléguées dans l'intention de se soustraire aux exigences de la directive. D'autre part, le dépositaire doit pouvoir démontrer que la délégation est justifiée par une raison objective. Tel sera par exemple le cas lorsque la législation d'un pays tiers exige que certains instruments financiers soient conservés par une entité locale. Enfin, le dépositaire doit avoir agi avec toute la compétence, le soin et la diligence requis lors du choix et de la désignation du tiers auquel il entend déléguer certaines parties de ses fonctions et doit continuer à faire preuve de toute la compétence, du soin et de la diligence requis dans l'évaluation périodique et le suivi permanent de ce tiers et des dispositions prises par celui-ci concernant les tâches qui lui ont été déléguées.
[17] Dans le cas où la législation d’un pays tiers impose que certains instruments financiers soient conservés par une entité locale, et qu’aucune entité locale ne puisse satisfaire aux obligations énumérées ci-dessus, certaines exemptions sont prévues, sous conditions strictes.
[18] Comme en matière d'OPCVM la possibilité de déléguer la garde des actifs (art. 18 bis 10) n'emporte, en principe, pas décharge, du dépositaire de sa responsabilité directe vis-à-vis du fonds ou des investisseurs du fonds (art. 18 bis 12). Plus subtile que la UCITS IV, la directive prend soin toutefois de nuancer cette règle en permettant au dépositaire de déplacer, sous certaines conditions, la responsabilité vers un sous-conservateur (art. 18 bis 12).
[19] Pour les AIF européens, seuls des professionnels de la finance – établissements de crédit, entreprises d'investissement et dépositaires agrées d'OPCVM, établis dans l'Union européenne et soumis à des exigences prudentielles peuvent remplir la fonction (art. 18 bis 3). Ils se doivent de l'acquitter en agissant de manière honnête, loyale, professionnelle, indépendante, dans l'intérêt du fonds comme des investisseurs du fonds (art. 18 bis 9). La directive leur impose de respecter certaines exigences pour éviter de se trouver devant un conflit d'intérêts (art. 18 bis 4 et 18 bis 9).
[20]Directive AIFM – Le régime dépositaire 4 février 2013 par Laurent Fessmann, Baker & McKenzie Luxembourg, Sandrine Leclercq, Baker & McKenzie Luxembourg, Anne Landier-Juglar, CACEIS
[21] Février 2011 REPONSE DES AUTORITES FRANÇAISES A LA CONSULTATION DE LA COMMISSION EUROPEENNE
SUR SON DOCUMENT DE TRAVAIL RELATIF A LA FONCTION DE DEPOSITAIRE D’OPCVM
ET A LA REMUNERATION DES GESTIONNAIRES D’OPCVM
