La nouvelle réglementation des intermédiaires bancaires (comme le sont les Courtiers en crédits, par exemple), posée par le Code monétaire et financier (articles R. 519-1 et suivants), apporte depuis 2013 des changements de la plus grande importance au droit de la distribution bancaire. Les professionnels mettent activement ces nouvelles dispositions en place, pour fournir ainsi un cadre très sûr aux emprunteurs.
Rappelons que le Code monétaire et financier présente l’intermédiation en opérations de banque, comme « l’activité qui consiste à […] effectuer tous travaux et conseils préparatoires » (à la réalisation de ces opérations), d’après les termes mêmes de son article L. 519-1.
Conseiller, c’est, pour une partie, assister l’autre dans ses choix. C’est une « opinion exprimée pour engager à faire, ou à ne pas faire » (dictionnaire Littré, 1873). Une optique davantage financière, celle du Code monétaire et financier, donne –trop parcimonieusement- une idée de la définition du conseil. C’est en matière d’investissement (d’épargne) qu’il est le mieux défini, lorsque les travaux prennent la forme de "recommandations personnalisées " (art. D. 321-1 5° et art. 314-43 du Règlement général de l’AMF) .
Par souci de simplification, nous bornerons ce commentaire aux opérations de crédit et nous choisirons de désigner les établissements de crédit sous le terme de banques.
1/ La présence conjointe d'obligations distinctes d'information, de mise en garde et de conseil n’exclut pas d’autres obligations intermédiaires :
Informer, c’est partager des données objectives, en l’occurrence, entre co-contractants, sans émettre d’avis quant aux conséquences de ces informations.
Conseiller, c’est orienter le choix du client en formulant des préconisations argumentées.
Un degré intermédiaire s’est installé, entre les deux : l’obligation de mise en garde. Elle consiste à adresser un avertissement au client qui envisage un choix de produit. Juridiquement fine, elle s’intercale donc entre l’information et le conseil. Elle est due soit aux clients non avertis, soit avertis, mais en déficit d’informations, selon une jurisprudence récente.
Rappelons que l’IOB est également débiteur d’une obligation générale de loyauté, au titre des règles de bonne conduite (ou de « conduite des affaires »).
Les banques distributrices doivent l’information et la mise en garde (Cour de cassation, trois arrêts du 12 juillet 2005), pas de conseil en crédit (Cour de cassation, 27 novembre 2012 : la banque n’a pas à « s’immiscer dans la gestion des affaires de son client »). Mais cela pourrait évoluer. Nous ne détaillerons pas ici les raisons, étayées, qui soutiennent cette solution. Pour leur part, les IOB doivent l’information, la mise en garde et le conseil. Ceci crée donc, en Droit, deux régimes distincts de distribution du crédit.
2/ L’obligation de conseil général de l’IOB est précisée par les articles R. 519-21 et R. 519-22 du Code monétaire et financier, mais s’apparente à une obligation de mise en garde :
Pour l’IOB pris génériquement, c’est plutôt l’obligation d’information qui domine.
Au titre de cette obligation d’information, l’IOB aura intérêt, en pratique, à distinguer deux cas : les informations données au titre de la prestation d’intermédiation et celles touchant directement au choix du crédit, lequel incombe au client. Les premières découlent des articles R. 519-20, et suivants, du Code monétaire et financier ; tout IOB doit éclairer le client sur de nombreux points, tels que son nom et sa dénomination sociale exacts, son statut d’IOB, doit donner une procédure de réclamation ou encore, des informations quant à sa rémunération, pour ne prendre que quelques exemples.
L’IOB doit veiller à l’obligation de mise en garde, même si celle-ci n’est pas rappelée par le Code monétaire et financier et si elle incombe à la banque (Cour de cassation, 27 juin 1995, 12 juillet 2005 et 11 avril 2012). Elle constitue un devoir d’alerte, en considération des « capacités financières de l’emprunteur » conjuguées aux « risques nés de l’endettement nés de l’octroi des prêts ».
Dès que l’information est prodiguée directement en vue du choix du crédit, l’IOB entre dans la zone du conseil, terme rappelé en outre par l’article R. 519-26 du Code monétaire et financier.
Principalement, celui-ci doit veiller à cinq éléments :
« déterminer les connaissances et l’expérience » en crédits du client, formulation furieusement inspirée des actions de conseil en matière d’épargne (Directive européenne MIFiD) ;
« évaluer la situation financière du client », donc, sa solvabilité ;
« offrir des contrats adaptés à la situation du client » ;
« présenter les caractéristiques essentielles du contrat » ;
« appeler l’attention du client sur les conséquences [potentielles du crédit] sur sa situation financière ».
De la sorte, avec les articles R. 519-21 et R. 519-22 du Code monétaire et financier, la Réglementation règle clairement la question de la place de l’IOB dans le contrat de crédit : même en l’absence de contrat entre l’IOB et le client, par exemple, dans le cas des statuts d’IOB Mandataires de banques, l’IOB est tenu à délivrer des actions précises (celles indiquées) au client.
La nécessité de « déterminer les connaissances et l’expérience du client » impose, en pratique, un questionnaire archivable (appelé « suitabiliy test », pour l’épargne).
Pour autant, à ce stade, il est possible de dire que ce que le Code monétaire et financier décrit sous le terme de « conseil » provenant de l’IOB n’est rien d’autre qu’un acte de mise en garde. Même contenu, appellations différentes.
Indiquons encore que rien, dans la Réglementation, n’indique que le travail de l’IOB libère la banque de ses propres obligations : il s’agit davantage d’une superposition que d’une réorganisation différente de ces obligations. Nous avons vu que l’analyse de la solvabilité du client était, à ce titre, essentielle : elle nécessite des IOB qu’ils continuent d’affiner leurs méthodes et leur rigueur, en ce domaine.
3/ L’obligation de conseil spécifique au Courtier en crédit issue des articles R. 519-28 et R. 519-29 du Code monétaire et financier :
Outre les cinq éléments incombant aux quatre catégories d'IOB créées par le Code monétaire, le Courtier en crédit est spécifiquement débiteur d’une obligation de conseil renforcée. Celle-ci proviendrait de l’indépendance plus marquée du Courtier, qui reçoit mandat du client, et non des banques (art. R. 519-4 1° du Code monétaire et financier). Elle peut se résumer en disant que le Courtier doit justifier les propositions qu’il formule.
Ceci passe, en particulier, par cinq actions supplémentaires, en vue de :
« fonder l’analyse objective du marché », au moyen « d’un nombre suffisant de contrats » ;
décrire et comparer « les différents types de contrats proposés » ;
« proposer les contrats les plus appropriés parmi ceux »[-ci] ;
« s’abstenir de proposer un contrat qui ne serait pas adapté aux besoins du client » ;
préciser « les raisons qui motivent ses propositions ».
La définition du conseil, telle qu’elle peut être cernée aujourd’hui, est ici touchée par ces actions. Le Code monétaire est loin de la Cour de cassation, en matière de conseil en crédits ; attendus sur ses recommandations, motivées, le Courtier n’a d’autre choix que de « s’immiscer dans les affaires de son client ». Notons d’un tempérament est possible, réduisant les obligations du Courtier si le contrat avec le client est limitatif (art. R. 519-28 al. 5). Quantitativement, ces actions supplémentaires représentent un travail bien plus lourd (nous n’entrons pas ici dans les conséquences pratiques détaillées de celui-ci, mais la notion de « marché utile » mérite d’être retenue comme application de la notion de « marché »). Le conseil du Courtier appelle et suppose un rôle différent des banques, à l’égard des Courtiers, afin qu’ils puissent remplir leur rôle : les mois qui viennent diront si ce rôle est en marche.
Les avantages et les inconvénients des propositions, « leur appréciation critique en regard des objectifs du client » doivent être identifiés et formulés par écrit. La nécessité d’un « dossier client » très organisé est incontournable, pour les IOB. Qualitativement, ces actions participent incontestablement à une action de conseil : elles illustrent l’injonction de conseil rappelée en exergue par la définition de l’intermédiation bancaire donnée par l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier.
Naturellement, ce conseil ne fonctionne qu’à la condition que le client emprunteur coopère loyalement au diagnostic préalable ; dans le cas contraire, l’IOB serait délivré de cette obligation, alors intenable.
Au final, c'est un cadre juridique bancaire très complet qui se met en place, spécialement consacré aux ventes de services bancaires, comme le crédit. Ce dispositif renforce le rôle, déjà éminent, des Courtiers en crédits, mais, au-delà, procure aux emprunteurs une plus grande sécurité dans toute la chaîne bancaire. Une voie qu'il serait bien utile d'explorer plus profondément, alors que se discute une nouvelle version de "Loi bancaire".
