I/ La consultation des fichiers informatiques professionnels du salariés.
Les fichiers professionnels du salariés appartiennent à l'entreprise. Dès lors, rien ne s'oppose à ce que l'employeur les consulte, notamment dans l'hypothèse où le salarié est absent et que les informations contenues dans ces fichiers contribuent au bon fonctionnement de l'entreprise. Le salarié commettrait une faute en faisant obstacle à l'intervention de l'employeur.
En outre, s'il ne comporte pas d'intitulé ou si ce dernier n'est pas évocateur quant à sa nature, le fichier doit être regardé comme étant professionnel.
Dès lors que le salarié ne les a pas identifiés comme "personnels" les dossiers et fichiers qu'il créé grâce à l'outil informatique mis à sa disposition pour l'exécution de son travail ainsi que les documents-papier détenus dans son bureau, sont "présumés avoir un caractère profesionnel". Par conséquent, l'employeur peut y avoir accès sans que la présence du salarié soit requise et il pourra se prévaloir des information recueillies à cette occasion.
Cependant, l'employeur ne pourra pas produire en justice des mails du salarié qui n'ont pas été spécifquement identifiés comme "personnels" s'il s'avère ensuite que le contenu relève de la vie privée du salarié (Cass. Soc. 10 mai 2012, n°11-11.252).
Dans cette hypothèse le salarié pourra solliciter le versement de dommages-intérêts pour violation de sa vie privée.
II/ La consultation des fichiers identifiés comme "personnels" par le salarié
Lorsque le salarié dispose sur son disque dur, de fichiers qu'il a identifiés comme "personnels", l'employeur ne peut les ouvrir que si deux conditions sont remplies:
- le salarié doit être présent à son poste; s'il est absent il doit être dûment appelé. Or, seul un risque ou un événement particulier permettrait à l'employeur d'ouvrir les fichiers personnels du salariés hors de sa présence. (A titre d'exemple, dans un arrêt, la découverte de photos érotiques dans le tiroir du salarié n'a pas été considéré comme un risque ou une circonstance exceptionnelle, Cass. Soc. 17 mai 2005, n°03-40.017).
- le contrôle doit être justifié et proportionné au but recherche en vertu de l'article L 1121-1 du Code du travail. Ainsi, l'employeur doit disposer d'une bonne raison de consulter la messagerie de son salarié. Il s'agira le plus fréquemment d'impératifs de sécurité du réseau informatique ou le détournement d'informations confidentielles qui pourront justifier le contrôle des données figurant sur le disque dur de ses salariés.
Deux jurisprudences récentes viennent apporter des précisions sur cette hypothèse de consultation :
- Un règlement intérieur peut restreindre le pouvoir de consultation des documents présumés professionnels en imposant la présence du salarié lors de la consultation (Cass. Soc. 26 juin 2012, n°11-15.310).
- La seule dénomination "mes documents" donné à un fichier informatique ne lui confère pas un caractère personnel ce qui permet à l'employeur d'ouvrir ce fichier et ce, même en l'absence du salarié (Cass. soc. 10 mai 2012, n°11-13.884).
III/ Les éléments de preuve obtenus par l'employeur lors d'un contrôle.
Dans l'hypothèse où le contrôle effectué par l'employeur est illicite, les preuves obtenues par ce moyen ne seront pas admises par le Conseil de prud'hommes car elles seront elles-mêmes illicites. Dès lors, si l'employeur prononce un licenciement sur la base d'informations découvertes dans des fichiers informatiques "personnels" consultés hors la présence du salarié, ce licenciement sera jugé sans cause réelle et sérieuse (Cass. Soc. 17 mai 2005, n°03-40.017).
Par ailleurs dans un arrêt récent (Cass. Soc. 23 mai 2012, n°10-23.521), lorsque l'employeur souhaite licencier pour faute grave un salarié qui enregistre les conversations au bureau à l'aide d'un dictaphone personnel et à l'insu de ses collègues, il ne peut écouter ces enregistrements qu'en présence du salarié ou si celui-ci a été dûment convoqué. Dans le cas contraire, ces écoutes sont illicites et ne peuvent pas justifier le licenciement.
