1. Comment calculer l'indemnité de licenciement d'un salarié expatrié ?
Constitue une rémunération, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au salarié en raison de l'emploi de ce dernier (C. trav. art. L 3221-3).
La Cour de cassation pose une solution simple, logique mais onéreuse pour l'employeur qui licencie un salarié expatrié dont la rémunération s'articule en une part « nationale », acquittée en France, et une part « locale » versée dans le pays étranger :
- La part « locale » de la rémunération versée à un salarié expatrié doit être prise en compte dans le calcul de l'indemnité de licenciement lui revenant.
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Le fait qu'un salarié expatrié ait été réglementairement obligé de revenir en France pour les seuls besoins et pour la durée de la procédure de licenciement ne peut avoir pour effet de le priver des éléments de rémunération liés à son expatriation, en fonction desquels doit être évaluée l'indemnité de licenciement, peu important les conditions d'exécution du préavis [1].
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Les avantages en nature constituent des éléments de salaire qui doivent être pris en compte pour le calcul du salaire de référence.
2. Le paiement de l’impôt par l’employeur est-il un avantage contractuel ?
- Il a été jugé que sont exclus de l'assiette de calcul du salaire de référence, les taxes et impôts locaux versés directement à l'administration fiscale camerounaise et correspondant à des frais inhérents à l'exécution du contrat au Cameroun[2].
- Inversement et plus récemment, dans une affaire où le salarié, engagé en qualité d'ingénieur, a par avenant, été expatrié et affecté en Chine, la Cour de Cassation a répondu par l’affirmative[3].
Rappel des faits :
Les parties ayant signé une rupture conventionnelle du contrat de travail, le salarié a demandé une somme à titre de solde de l’indemnité conventionnelle de rupture.
Selon l'article 29 de la CCN des ingénieurs et cadres de la métallurgie, l'indemnité de licenciement est calculée sur la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels, dont l'ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses douze derniers mois précédant la notification du licenciement.
Ayant constaté que l'avenant au contrat de travail stipulait, d'une part, le remboursement de frais professionnels, d'autre part, sous un V intitulé Rémunération, divers éléments de rémunération au nombre desquels figurait, outre un salaire fixe et un variable, des primes ainsi que l'obligation, pour le salarié de s'acquitter à ses frais du montant de l'impôt sur le revenu exigible au regard de la législation française et pour l'employeur de payer dans le pays d'accueil l'intégralité de l'impôt relatif aux revenus salariaux, la cour d'appel en a exactement déduit que cette dernière obligation constituait, non pas un remboursement de frais, mais un avantage contractuel qui devait entrer dans l'assiette de calcul de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle devant être au moins égale à l'indemnité de licenciement prévue par cet article 29.
EN CONCLUSION : les juges statuent au cas par cas et apprécient souverainement les éléments contractuels au regard des dispositions de la convention collective pour décider si le paiement de l'impôt entre dans le calcul de l'indemnité de licenciement du salarié expatrié.
Claudia CANINI
Avocat à la Cour
[1] Cassation Chambre sociale, 11 janv. 2006 - n° 04-41.652
[2] Cassation, Chambre sociale, 18 oct. 2000 - n° 98-42.274
[3] Cassation, Chambre sociale, 1er déc. 2016 - n° 15-15.100
