Jusqu’au prononcé du divorce définitif, les époux doivent respecter les devoirs liés au mariage sous peine de commettre une faute sanctionnable dans le cadre d’une procédure de divorce pour faute.
Les fautes graves ou renouvelées aux devoirs du mariage qui rendent intolérables le maintien de la vie commune, telles que visées par l'article 242 du code civil peuvent fonder une demande en divorce aux torts exclusifs de l'époux fautif et subsidiairement partagés . Toutes les fautes invoquées dans le cadre d'un divorce peuvent être prouvées par tous moyens tant que la preuve n'a pas été obtenue par fraude ou violence.
I- Les éléments de preuves: indices de l'adultère
A) La preuve libre
1°) Les textes
L’article 259 du code civil dispose
Les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l'aveu. Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux.
Article 259-3 du code civil
Les époux doivent se communiquer et communiquer au juge ainsi qu'aux experts et aux autres personnes désignées par lui en application des 9° et 10° de l'article 255, tous renseignements et documents utiles pour fixer les prestations et pensions et liquider le régime matrimonial.
Le juge peut faire procéder à toutes recherches utiles auprès des débiteurs ou de ceux qui détiennent des valeurs pour le compte des époux sans que le secret professionnel puisse être opposé. Par exception en cas de fraude des droits et de violation de la vie privée de l’autre, la preuve sera irrecevable.
L’Article 259-1 du code civil envisage qu’un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu'il aurait obtenu par violence ou fraude
2°) Les modes de preuves
-L'aveu dans un écrit par exemple un journal intime , une lettre ou un fax
1ere Civ, 10 juillet 2013, pourvoi N° 12-18018 l'a jugé ainsi:
.qu'après avoir relevé que, dans la télécopie adressée à son épouse, M. Y... reconnaissait de façon répétée et précise son appétence pour l'alcool et les difficultés que l'absence de traitement avait pu générer dans la vie du couple, la cour d'appel a estimé que cet écrit constituait l'aveu du grief formulé par l'épouse à l'encontre de son mari « Jurisprudence transposable à toutes fautes.
- Un constat d'adultère L'établissement d'un constat d'adultère fait au domicile conjugal, de celui de la maîtresse ou de l'amant, dans un hôtel sera dressé par huissier (article 259-2 du code civil) et ne pourra intervenir; - qu'après l'obtention d'une autorisation préalable d'un juge sollicitée par requête faite auprès du président du tribunal de grande instance ; - en respect des horaires légaux, « Aucune signification ne peut être faite avant six heures et après vingt et une heure, non plus que les dimanches, les jours fériés ou chômés, si ce n'est en vertu de la permission du juge en cas de nécessité » article 664 du code de procédure civile.
- Un rapport de détective privé, En effet l'appel à un détective privé n'est pas contraire à l'article 259 du code civil , il s'agit là d'un mode de preuve comme un autre que le juge appréciera. 1 ere Civ,15 janvier 2014 N° de pourvoi: 12-24882
-Des attestations, en respect de l'article 202 du CPC ( manuscrites, datées, signées avec pièce d'identité et témoignage direct)
- Des écrits : courriers, mails, fax, cartes postales - des relevés téléphoniques,
- Par texto ou sms, dont le contenu est attesté par huissier. 1 ere Civ, 17 juin 2009 pourvoi n° 07-21.796 Une fois encore le mode de preuve ne doit pas avoir été obtenu par violence ou fraude, car la fraude corrompt tout."fraus omnia corrumpit".
B) La question du respect et de l'atteinte à la vie privée:
1°) Pas de caméras
Dans une décision du 27 juin 2013, la Cour d'appel d'Amiens a considéré que le fait pour le mari d'installer des micros et caméras dans le domicile conjugal présente un caractère injurieux pour l'épouse et constitue dès lors une faute grave et renouvelée imputable à l'époux de nature à rendre intolérable le maintien de la vie commune.
2°) Pas de témoignages des enfants
Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux, donc sur l'adultère (article 259-1 du code civil). Article 205 du CPC "Chacun peut être entendu comme témoin, à l'exception des personnes qui sont frappées d'une incapacité de témoigner en justice.
Les personnes qui ne peuvent témoigner peuvent cependant être entendues dans les mêmes conditions, mais sans prestation de serment. Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l'appui d'une demande en divorce ou en séparation de corps" les descendants ne doivent jamais intervenir.
Selon un Arrêt de cassation de la Chambre civile de la Cour de cassation rendu le 9/07/2014, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l'appui d'une demande en divorce, et cette prohibition s'applique aux déclarations recueillies en dehors de l'instance en divorce.
En outre, la séparation de fait ne confère pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité faisant perdre leurs effets normaux aux torts invoqués Toute atteinte à la vie privée pour obtenir un élément de preuve rendrait la preuve irrecevable. (Exemples : enregistrement de la conversation d'une messagerie, obtention de documents protégés par mot de passe, ou code ...).
1ère Civ, 4 mai 2011 pourvoi N°10-30.706 et plus récemment 1ère Civ,9 juillet. 2014, pourvoi N°13-17804
3°) Pas de " pause" ou d'autorisation d’adultère tacite durant l'instance en divorce :
Le devoir de fidélité est toujours présent
a) Après l’introduction de la procédure de divorce ( dépôt de la requête) 1ère Civ, 1 avril 2015, pourvoi N° 14-12823 (rejet)
Attendu, d'abord, que l'introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux encore dans les liens du mariage une immunité destituant de leurs effets normaux les offenses dont ils peuvent se rendre coupables l'un envers l'autre ; que la cour d'appel en a justement déduit qu'il était possible d'invoquer, à l'appui de la demande en divorce, un grief postérieur à l'ordonnance de non-conciliation ; Attendu, ensuite, que le grief de la seconde branche du moyen n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
b) Pas après le prononcé de l’ordonnance de non conciliation
1ère Civ, 14 Avril 2010, pourvoi N° 09-14006 au visa de l’article 242 du code civil.rappelle que lors de la tentative de conciliation, le juge rendra une ordonnance qui, si elle autorise les époux à résider séparément, ne met pas un terme aux devoirs du mariage.
Tous types de griefs survenus avant, pendant ou après le prononcé de l’ONC sont donc recevables. Une grande prudence s’imposera au regard de la faute, en particulier pour s'éviter le grief d’infidélité susceptible d’être invoqué dans le plus grand paradoxe après la fin de la cohabitation , ou code ...).
L'établissement d'un constat d'adultère fait au domicile conjugal, de celui de la maîtresse ou de l'amant, dans un hôtel sera dressé par huissier (article 259-2 du code civil) et ne pourra intervenir; - qu'après l'obtention d'une autorisation préalable d'un juge sollicitée par requête faite auprès du président du tribunal de grande instance ; - en respect des horaires légaux, « Aucune signification ne peut être faite avant six heures et après vingt et une heure, non plus que les dimanches, les jours fériés ou chômés, si ce n'est en vertu de la permission du juge en cas de nécessité » article 664 du code de procédure civile.
C) La question des circonstances atténuantes de l'adultère Le juge appréciera souverainement si l'adultère existe et s'il peut être excusé
( ex femme abandonnée depuis des années, ) L'argument tiré des fautes de son conjoint pour se justifier, peut atténuer la gravité de fautes ou contester leur existence.
Pour 1ere Civ, 15 mai 2013 pourvoi N°11-27121 en cas d'adultère, l'abandon du domicile conjugal par le conjoint n'est pas considéré comme fautif et ne permet pas de prononcer le divorce à ses torts exclusifs. Rappelons qu'en vertu de l'article 215: du code civil :"Les époux s'obligent mutuellement à une communauté de vie."
II- L'adultère sans consommation ou quand le virtuel agit sur l'intention ...
De plus en plus, nous sommes confrontés en raison des moyens modernes de communication, à la dissolution d'unions issues de rencontres virtuelles et de dials liés à des sites sur internet.
Certains, tentent par cette voie de doper leur quotidien et de tromper leurs habitudes, s'emballant et s'enflammant sur des personnes qu'elles n'ont souvent jamais vues, fantasme issu de leur imagination en quête d'idéalisation...
Le virtuel et le textuel. L'absence de consommation est-elle assimilable à l'adultère ? Pour certains époux, l'intention de la tromperie indépendamment du résultat conduira à la mise en place d'une procédure de divorce ...
Justement celle-ci est entamée parfois après la découverte d'une liaison ou pseudo-liaison à travers des sms ou des mails échangés .
Mais aussi après consultation des derniers sites de rencontres consultés par leur conjoint . D'autres soutiendront que l'infidélité n'est pas l'adultère à partir du moment où ils rentrent le soir chez eux pour retrouver leur conjoint(e)...
Chacun se fera sa propre opinion. Pour les tribunaux, seule la notion de violation(s) grave(s) ou renouvelée(s) des devoirs du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune reste essentiel.
L'adultère au sens physique sera relevé .
L'adultère au sens moral (sur le net), l'intention de l'adultère reste ont assimilables à une certaine forme d'injure, Or, il faut savoir que l'injure est constitutive d'une faute (grief ) qui pourra être argué dans une procédure pour soutenir la violation grave ou renouvelée aux devoirs de l'époux et d'une demande de dommages et intérêts .
Le juge du fond appréciera ces points de façon souveraine.
Un adultère virtuel et donc non consommé peut être sanctionné. 1 ere Civ, 30 avril 2014, pourvoi N° 13-16649. à l'encontre d'un conjoint qui fréquentait un site de rencontre et a prononcé le divorce à ses torts exclusifs.
En l'espèce une épouse recherchait à avoir des relations sexuelles par le biais d’un site internet de rencontre sur lequel, elle échangeait des mails avec des hommes et des photographies intimes, mais sans relations physiques. Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.
Maître HADDAD Sabine
Avocate au barreau de Paris
