L’article 371-1 du code civil définit l'autorité parentale comme un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant.
Elle appartient aux père et mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne.
En vertu de l’article 372 du code civil.
Les père et mère exercent en commun l'autorité parentale. Toutefois, lorsque la filiation est établie à l'égard de l'un d'entre eux plus d'un an après la naissance d'un enfant dont la filiation est déjà établie à l'égard de l'autre, celui-ci reste seul investi de l'exercice de l'autorité parentale. Il en est de même lorsque la filiation est judiciairement déclarée à l'égard du second parent de l'enfant. L'autorité parentale pourra néanmoins être exercée en commun en cas de déclaration conjointe des père et mère devant le greffier en chef du tribunal de grande instance ou sur décision du juge aux affaires familiales.
De ce fait, en présence d’une autorité parentale conjointe entre les parents et lorsque l’enfant commun résidera à titre habituel dans un pays, aucun des parents ne pourra unilatéralement décider de transférer la résidence de l’enfant dans un autre pays , voire de le retenir à l’issue de vacances, sous peine de commettre un enlèvement parental et d’être poursuivi pénalement et civilement, au risque de perdre ses droits sur l’enfant ( autorité parentale ou résidence )
En outre, cette attitude de soustraction de l’enfant à son cadre familial peut entraîner de graves conséquences psychologiques sur l’enfant privé de son autre parent pour se construire.
A la fois rapté et pris en otage, il subira aussi un lavage de cerveau destiné à détruire l’image de l’autre…
Une atteinte agressive et progressive dans sa personnalité.
Qu’en est-il de l’intérêt de l’enfant ? surtout lorsque le parent qui agi cherche à le protéger de certains comportements déviants de l’autre, (abus sexuels, attouchements) contacts si difficiles à rétablir après ça ! Qu'en est-il aussi de l'équilibre psychique de l'enfant privé de toute communication avec l’autre indépendamment desdites déviances ?…
De ce fait, il sera nécessaire de rappeler la conduite à suivre pour éviter les risques d’une telle situation ; laquelle conduit à environ plus de 1000 enlèvements annuels en France d’enfants, devenus victimes traumatisées…
I- La mise en œuvre des juridictions du lieu de résidence de l’enfant
Un cas de conflit; un cas de conscience...
A) La saisine du JAF
Tout parent qui souhaitera déménager à l’étranger avec l’enfant dans un autre pays devra à défaut d’obtenir
L’autorisation de l’autre, saisir le Juge aux affaires familiales compétent.
A défaut, un risque de déchéance de l’autorité parentale et de la perte de la résidence est possible.
B) La mise en œuvre de la voie pénale
1°- Les peines pénales encourues visées dans les articles 227-5 à 227-11 du code pénal pour les délits portant atteinte à l’exercice de l’autorité parentale.
Les articles 227-5 à 227-7 du code pénal punissent de un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende, celui qui a refusé indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de la réclamer ou l’a soustrait des mains de celui en droit de le réclamer.
L’article 227-9 du code pénal aggrave les peines au regard de la situation :
Les faits définis par les articles 227-5 et 227-7 sont punis de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende :
a° Si l'enfant mineur est retenu au-delà de cinq jours sans que ceux qui ont le droit de réclamer qu'il leur soit représenté sachent où il se trouve ;
b° Si l'enfant mineur est retenu indûment hors du territoire de la République.
2°- Le dépôt de plainte
Face à une situation d’enlèvement par l’un des parents, une plainte près le commissariat de police ou la gendarmerie, mais aussi près le procureur de la république par lettre RAR peut s’envisager pour non représentation de l’enfant.
Cette plainte permettra d’aboutir à :
--la diffusion d’un mandat d’arrêt international ;
--faire intervenir interpol pour rechercher le parent
L’article 227-10 du code pénal: prévoyant à ce titre que;
Si la personne coupable des faits définis par les articles 227-5 et 227-7 a été déchue de l'autorité parentale, ces faits sont punis de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.
II La mise en œuvre protection internationale organisée autour de l’enlèvement
A) La Convention de la Haye du 25 Octobre 1980 pour obtenir le retour de l’enfant
Cette convention prévoit entre les 84 pays signataires ( voire annexe) un système de retour des enfants âgés de moins de 16 ans, laissant le problème de fixation de la résidence à la justice du lieu de résidence.
1°- Le principe du retour
Elle pose un système de coopération entre les autorités centrales de chaque Etat signataire, pour assurer le retour immédiat de l’enfant illicitement déplacé ou retenu, au lieu de sa résidence habituelle
Le règlement européen 2201/2003 du 27 novembre 2003 améliore le fonctionnement de la Convention de la Haye de 1980 et accélère le processus dans les 27 pays membres de l’Union Européenne. ( voire B)
2°- L’exception au retour
Il faudra vérifier que le parent qui demande le retour de l’enfant dispose de l’autorité parentale ; l'âge de l'enfant ( moins de 16 ans) et si ce retour n’expose pas l’enfant à un danger physique ou psychique.
L’avis de l’enfant mature pourra être important ,voire décisif,puisqu'il aura un droit de parole et son mot à dire.
3°- L’assistance et l’entraide judiciaire : l'autorité centrale près le Ministère de la justice, ou l'intervention du Ministère des affaires étrangères
-- Le Ministère de la justice
En France, il conviendra de saisir le bureau de l’entraide civile et commerciale internationale , près la Direction des Affaires Civiles et du Sceau du Ministère de la Justice, lequel est désigné en qualité d’Autorité centrale pour la France.
Ce bureau peut proposer également une aide à la médiation familiale internationale (13, place Vendôme - 75042 PARIS CEDEX 01. tél : 01.44.77.64.52- fax: 01.44.77.61.22) Hors convention : il convient de contacter le ministère des Affaires étrangères.
Le parent bénéficie de l'assistance judiciaire dans les mêmes conditions que les ressortissants du pays où a été emmené l'enfant.
A l’inverse, un parent victime du déplacement illicite de l’enfant vers la France, qui demande le retour, bénéficie de la gratuité de la procédure, et d’un avocat diligentée par le Ministère Public.
Une mission d'aide à la médiation internationale pour les familles( 92, rue de Richelieu- 75002 Paris.) a été créée au sein du Ministère de la Justice laquelle peut intervenir sur demande des parents pour tous litiges litige portant sur l’enfant (l’exercice de l'autorité parentale, résidence, droit de visite et d'hébergement transfrontière.)
Cette médiation doit permettre aux parents de déterminer une organisation de vie pour leur enfant et d’organiser ses relations avec le parent chez lequel il ne réside pas.
Les autorités centrales prendront des mesures essentielles :
ex localiser l'enfant déplacé illicitement, et donner tous renseignements sur sa sa situation permettre uneremise volontaire,voire judiciaire de l'enfant en saisissant l'autorité centrale du pays où l'enfant est retenu en vue d'une action en remise ou une procédure d'exequatur,organiser le retour de l'enfant ou l'exercice effectif d'un droit de visites.
-- Le Ministère des affaires étrangères
De la même façon le Ministère des Affaires Etrangères peut aussi intervenir pour renseigner sur le pays dans lequel se trouve l'enfant.( voire E)
B) Le Règlement Européen N° 2201/2003 du 27 novembre 2003, applicable dans l’UEE depuis le 1er mars 2005 pour faciliter le retour de l’enfant dans l’état de son lieu de résidence.(Bruxelles II bis)
1°- Ce règlement facilite la lutte contre les déplacements d’enfants entre les 27 Etats membres.
Les dispositions de son article 8 ont pour but de déjouer l’enlèvement international pour faire juger le conflit par un juge étranger de la nationalité du parent « rapteur ».
En effet, l'article 8 garantit aux juridictions de l’Etat d’origine, compétence pour statuer sur la garde de l’enfant, et ce même après enlèvement.
La juridiction devra statuer sous six semaines après sa saisine pour ordonner le retour de l’enfant
En cas de déplacement ou de non-retour illicite d’un enfant, la juridiction de l’Etat de la résidence habituelle demeure compétente, sauf dans deux cas:
-si l’enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre Etat membre, et que toute personne ou institution disposant du droit de garde sur l’enfant a acquiescé au déplacement ou au non-retour,
- si l’enfant a notamment acquis une résidence habituelle dans un autre Etat membre, y a résidé pendant au moins une année alors que le titulaire du droit de garde a eu ou aurait dû avoir connaissance du lieu où il se trouvait, et il s’est intégré dans son nouvel environnement .
Une fois la juridiction saisie, le juge vérifiera d’office sa compétence au vu du règlement et se déclarer, le cas échéant, d’office incompétent.
Il doit également, lorsque le défendeur a sa résidence habituelle dans un autre Etat, surseoir à statuer tant qu’il n’est pas justifié que ce dernier n’a pas reçu l’acte introductif d’instance.
L'article 19 du règlement prévenvisage les règles de litispendance .
2°- en cas d'application d'une décision rendue par un état membre
Les décisions rendues par un état membre trouveront application dans tout autre Etat membre,sans procédure spécifique dès lors qu’elles sont accompagnées d'un certificat de l’autorité de l’Etat dont elles émanent.(article 39)
Les décisions rendues dans un Etat membre sur l’exercice de la responsabilité parentale à l’égard d’un enfant, qui y sont exécutoires et ont été signifiées ou notifiées, sont mises à exécution dans un autre Etat membre après y avoir été déclarés exécutoires sur requête de toute partie intéressée (article 28 et suivants).
Toute décision afférente au droit de visite qui serait exécutoire dans un Etat membre aura force exécutoire dans un autre Etat membre, dès lors qu’elle est accompagnée du certificat délivré par l’Etat membre d’origine.
C) La convention du Luxembourg du 20 mai 1980 pour faciliter la reconnaissance et l'exécution des décisions étrangères en matière de garde et de droit de visite.
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Conclue au sein du Conseil de l'Europe, elle a pour but de promouvoir des relations de coopération judiciaire entre les Etats contractants Des autorités centrales spécialisées sont chargées de mettre en oeuvre les obligations souscrites par les Etats de: rechercher l'enfant, d'éviter par des mesures provisoires que les intérêts de celui-ci soient lésés, d'assurer la reconnaissance et l'exécution des décisions de garde ou de droit de visite ainsi que la remise et le rapatriement du mineur.
La convention de Luxembourg, qui s'applique aux enfants de moins de 16 ans, peut être invoquée dès lors qu'une décision provisoire ou définitive , judiciaire ou administrative exécutoire sur la garde ou le droit de visite a été rendue dans un Etat contractant. La gratuité est envisagée par la convention: à l'exception des frais de rapatriement. En effet, chaque Etat s'engage à n'exiger du demandeur aucun paiement pour toute mesure prise pour le compte de celui-ci par l'autorité centrale, y compris les frais et dépens du procès et, lorsque c'est le cas, les frais entraînés par la participation d'un avocat (cf art.5.3 de la convention) Dans les cas de déplacement internationaux d'enfants, il est vivement recommandé de présenter la demande d'application de la Convention dans les meilleurs délais possibles. Si l'action en rétablissement du droit de garde est introduite dans les six mois du déplacement, les chances de récupérer l'enfant sont réelles. Aucune révision au fond de la décision rendue dans l'Etat de résidence de l'enfant n'est théoriquement possible. Seuls des questions de procédures peuvent être examinées mais ceci dans des cas très précis.
Le fonctionnement de la Convention est régulièrement examiné dans le cadre du Comité du Conseil de l'Europe créé à cet effet. Les réunions de ce comité ont révélé des résultats décevants, quant au fond (réserve de l'article 17, contrôle de révision) et quant aux délais, nettement plus longs que pour la Convention de la Haye du 25 octobre 1980. |
La convention devra s'assurer que la décision étrangère présente toutes les garanties formelles d'une bonne administration de la justice, et qu'elle ne heurte pas les principes fondamentaux du pays dans lequel elle doit être exécutée.
D) Les conventions bilatérales entre la France et certains pays n’ayant pas ratifié la convention de La Haye
Pour les situations qui ne relèvent pas de ces conventions, une demande peut être déposée dans le cadre des accords qui ont été conclus en matière d'assistance judiciaire avec de nombreux pays
Ex diverses conventions sont intervenues entre la France et divers pays.
La procédure sera diligentée par le Ministère public, comme c'est le cas en application des conventions bilatérales applicables à ce type de cas, la procédure de demande de retour est gratuite.
ex convention franco-algérienne du 21 juin 1988, convention franco-marocaine du 10 août 1981, convention franco-brésilienne du 28 mai 1996, prévoyant une assistance judiciaire gratuite de droit.
D’autres pays ont aussi signé aussi une convention bilatérale en vue de faciliter le retour de l'enfant illicitement déplacé.
Exemple :
Autriche,Bénin,Canada,Congo,Djibouto,Egypte,Hongrie,Liban,Niger,Portugal,république tchèque,Sénégal,Slovaquie, Tchad,Togo,Tunisie
E) La nécessité d’obtenir une "exequatur" pour les pays non signataires d'une convention avec la France
En l'absence de convention il faudra engager une procédure "d'exequatur" dans le pays étranger avec un avocat . l'abourtissement de cette procédure permettra l’exécution forcée de la décision.
Le Ministère des Affaires Etrangères pourra avec votre l'accord, du parent demander au Consul de France sur place de tenter une médiation auprès de l'ex conjoint. ou concubin .
En cas de refus, le parent victime n'aura d'autre recours que la voie judiciaire locale
Via le Consul de France une visite sur place, de l'enfant établir un rapport de situation informer du suivi des procédures jà l'étranger le parent, sur l'exequatur entreprise auprès des tribunaux locaux.
Si l’exequatur est obtenue,la décision devient exécutoire sur le territoire Français.
En conclusions, rappelons aussi que :
- l’avocat spécialiste est à vos côtés ;
Aujourd’hui, force est de constater que de nombreux enlèvements au japon sont à déplorer, Seul pays du G7 à ne pas avoir signé la convention de La Haye …
-diverses associations sont prêtes à aider ; telles que la fondation de l’enfance, http://www.fondation-enfance.org/spip.php?page=404, l’association de lutte contre l’enlèvement international d’enfants, le 116 000 SOS enfants disparus,
Il convient d'être vigilant et de rappeler que souvent un enlèvement parental est souvent planifié.
Il n’est pas rare que le parent qui s’apprête à rapter son enfant au préalable s’organise. Ex il refera son passeport, quitte son travail; ou cède son appartement, clôture ses comptes bancaires …
A titre préventif, il est possible de demander:
-une interdiction de sortie du territoire français, d'opposition conservatoire ou en urgence.
- au JAF d'ordonner l'inscription sur le passeport français de l'interdiction de sortie du territoire de l'enfant sans l'autorisation des deux parents (article 371-4 du code civil), même si l’on sait bien que cela n'empêche pas la sortie de l'enfant avec un passeport d'un autre pays, les préfectures refusent désormais d'inscrire cette interdiction sur les passeports.
L'apaisement des conflits médiation familiale internationale au ministère de la Justice, restera un objectif important .
Il conviendra aussi d’aviser les services consulaires du pays d'origine du conjoint des décisions concernant la garde de l'enfant et l'éventuelle interdiction de sortie du territoire en demandant . de ne pas émettre de passeport ni de l'inscrire sur le passeport de son conjoint si votre enfant est bi-national.
Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions.
Maître HADDAD Sabine
Avocate au barreau de Paris
ANNEXE pays soumis à la convention de La Haye :
Allemagne, Argentine, Australie, Autriche, Bahamas, Belgique, Belize, Bosnie Herzégovine, Burkina Faso, Canada, Chili, Chine (régions administratives spéciales de Hong Kong et Macao seulement), Chypre, Croatie, Danemark (excepté les territoires des Iles Féroé et du Groenland), Espagne, Etats-Unis d'Amérique, Finlande, Grèce, Hongrie, Irlande, Islande, Israël, Italie, Luxembourg, Macédoine, Maurice, Mexique, Monaco, Norvège, Nouvelle-Zélande, Pays-Bas, Pologne, Portugal, République Tchèque, Royaume de Grande-Bretagne et Irlande du Nord (y compris Ile de Man, Iles Caïmans, Iles Falkland, Ile Montserrat, Bermudes), Roumanie, Slovaquie, Suède, Suisse, Turquie, Venezuela, Yougoslavie.
