I- Le sort domicile conjugal indivis ou commun dans le cadre du divorce
A) La question de la jouissance du bien au stade des mesures provisoires prises dans l’ordonnance de non conciliation
L’article 255 4° du code civil permet au JAF:
« d’attribuer à l'un d'eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l'accord des époux sur le montant d'une indemnité d'occupation »
Mise à part le cas rare d’une jouissance partagée accordée, le JAF aura tendance à concéder une:
- Jouissance partagée, dans la mesure du possible, si l’appartement est grand et/ou si un accord semble possible entre les époux...
- Jouissance gratuite accordée en général comme une pension alimentaire ou un complément de pension alimentaire, sur demande de l’époux qui demeure dans le logement, au regard de ses bas revenus, ou de nécessités justifiées.
B) Le partage réglé dans le cadre de la procédure de divorce
1°- par les époux amiablement OU amiablement après intervention d’un notaire désigné
- Dans son ordonnance de non-conciliation, le jaf peut désigner un notaire à deux titres : Comme technicien dans une mission descriptive pour dresser un inventaire estimatif et faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux. ( ex prestation compensatoire): article 255-9° du code civil) OU bien comme expert judiciaire et conciliateur au titre de l'article 255-10° du code civil pour élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager
C’est cette seconde mission qui nous interresse.
- De même les époux peuvent, pendant l'instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial et feront homologuer par le jaf l’acte liquidatif lors du prononcé du divorce qui permettra de procéder au partage
L’article 265-2 du code civil dispose : « Les époux peuvent, pendant l'instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial. Lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à la publicité foncière, la convention doit être passée par acte notarié."
Pour la cour de cassation, il en résulte que sera considérée nulle toute convention conclue antérieurement à l’instance en divorce introduite par une assignation.
Pour Cass 1ère Civ. 1re, 8 avril 2009, pourvoi n° 07-15.945 au visa de ce texte une convention litigieuse, qui a pour objet et pour effet de priver l’épouse de sa créance éventuelle de participation sur des acquêts réalisés par l’époux, ne peut s’analyser que comme une convention relative à la liquidation du régime matrimonial.
2°- par le Jaf qui tranche la source du conflit qui attrait au bien immobilier ayant constitué le domicile conjugal
Dans le cadre des divorces amiables par consentement mutuel, le sort du logement est déjà réglé entre les époux dans la convention notariée qui a été annexée à leur requête.
Dans le cadre des autres divorces dits contentieux et à défaut d’accord entre les époux, le Juge pourra sur demande de l’un des conjoints:
- attribuer à titre préférentiel le logement, à charge pour celui qui en bénéficie de payer à son ex- époux une soulte ( somme d’argent destinée à créer un équilibre dans le partage des lots) ;
- accorder à titre de prestation compensatoire le logement ; ou en concéder un usufruit temporaire ou viager.
- maintenir le logement dans une indivision et donc differer le partage pour une durée de 5 ans renouvelable en fonction de situations ( ex lorsqu'un couple a des enfants qui demeurent au domicile jusqu’à la majorité du plus jeune par exemple).
A noter qu’il arrive dans les divorces contentieux que les époux parviennent à des accords concernant leurs biens en cours de procédure et fassent homologuer leur projet de partage par exemple.
II- Partage ou licitation après divorce ?
A) Mise en place
L'article. 815 du code civil dispose :
« Nul ne peut être contraint à demeurer dans l'indivision et le partage peut être toujours
provoqué, à moins qu'il n'y ait été sursis par jugement ou convention »
Dans le dispositif de sa décision, le juge désigne le Président de la chambre interdépartementale des notaires en vue de désigner elle-même un notaire chargé de procéder aux opérations de liquidation du régime matrimonial des époux.
Il désignera aussi un juge pour surveiller les opérations de liquidation. Cependant, la liquidation n’est pas automatique.
Ce sera à l’un des époux à défaut de règlement amiable ( en cas de conflit sur la mise en vente du bien et/ou dans le partage ) de saisir la chambre compétente aux fins de faire désigner un notaire.
Précisions cependant que lorsque des biens immobiliers doivent être partagés, il est obligatoire d'avoir recours à un notaire pour rédiger un acte authentique de partage, alors que si le partage, ne porte que sur des biens mobiliers, il peut être établi avec ou sans notaire par un écrit sous seing privé .
1°- L’ouverture du régime de l’indivision post communautaire
Une fois le jugement de divorce devenu définitif, le régime de l’indivision post-communautaire, lié à la liquidation du régime matrimonial produiront leurs effets sur les biens comme suit :
L’article 262-1 du code civil prévoit diverses possibilités:
« Le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens :
- lorsqu'il est prononcé par consentement mutuel, à la date de l'homologation de la convention réglant l'ensemble des conséquences du divorce, à moins que celle-ci n'en dispose autrement ;
- lorsqu'il est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, à la date de l'ordonnance de non-conciliation.
- A la demande de l'un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer. Cette demande ne peut être formée qu'à l'occasion de l'action en divorce. La jouissance du logement conjugal par un seul des époux conserve un caractère gratuit jusqu'à l'ordonnance de non-conciliation, sauf décision contraire du juge »
Concrètement, cela signifie que dans les rapports entre les ex-époux, la communauté est réputée dissoute depuis le jour de l’une des dates susvisées.
Il faudra se placer à l’une de ces dates pour liquider le régime matrimonial, et sceller le sort des biens communs devenus indivis à défaut du règlement du transfert de la propriété dans le jugement.
En cette matière, il ne faudra pas confondre la date de fixation des effets du divorce qui est la date d’appréciation pour la consistance des biens à partager de la date du partage postérieure à la première qui permet d’évaluer au mieux la valeur des biens et de régulariser le compte de récompenses.
2°- La prise en compte du régime matrimonial
Le notaire établira un acte de partage en tenant compte du régime matrimonial des époux ou dressera un procès-verbal de difficultés en cas de contestation
a) Dans le cas d'un mariage sans contrat, les époux sont soumis au régime de la communautélégale réduite aux acquêts.
Chacun conserve donc les biens acquis avant le mariage, ainsi que ceux reçus en héritage ou donation. ( reprises ).
S’agissant des biens acquis durant le mariage ils seront partagés pour moitié, quels que soient les revenus de chacun.
Le notaire procèdera à un compte de récompenses, et d’administration post communautaire qui rendra en compte l’indemnité d’occupation par exemple.
b) Dans le cas d'un mariage sous le régime de la séparation de biens chaque époux est propriétaire de ce qu'il a acquis avant le mariage, mais aussi pendant toute la durée du mariage, sauf présomption d’indivision à défaut de preuve ou d’achat d’un bien co signé par exemple
3°- Les effets du partage
Le partage d'une communauté homologué par le juge du divorce sera opposable aux tiers à compter de la mention du divorce sur les actes d'état civil, le défaut de publicité foncière des actes déclaratifs portant sur des immeubles n'étant pas sanctionné par l'inopposabilité. Cass. 1ere Civ. 12 avril 2012 pourvoi N° 11-13.456
4°- Les frais
a) Les biens appartenant à des ex-époux sont soumis au droit de partage de 2,50 % depuis janvier 2012, avant 1,1%)
Ce droit d'enregistrement est appliqué sur l’actif net partagé, déductions faite du passif, même s’il y a une soulte, auxquels sont ajoutés les émoluments du notaire calculés selon un tarif établi par un décret N°78-262 du 8 mars 1978.
b) Peut-on éviter de payer le droit de partage sur un bien immobilier ?
OUI en cas de divorce par consentement mutuel, à partir du moment où les époux ne disposent plus de biens immobiliers communs, ils n’auront pas à payer de droit de partage. Ainsi, vendre le bien immobilier commun avant d’engager la procédure de divorce par consentement mutuel permet d’éviter tout simplement de payer de droit de partage sur cette vente.
Tel est le sens de la réponse du Ministre de l'Economie et des Finances du 22 janvier 2013 ( publiée au JO le : 22/01/2013 page : 825 )
« en l'absence d'acte, un partage verbal n'est pas soumis au droit de partage. Par suite, le partage verbal entre époux du produit de la vente d'un immeuble commun qui intervient avant un divorce par consentement mutuel n'est pas soumis au droit de partage »
Rappelons que le droit de partage » est recouvrable, fiscalement sous 4 conditions cumulatives (CGI art. 746) : l'existence d'un acte, l'existence d'une indivision et sa justification ,une opération de partage .
B) L' alternative : partage ou licitation ?
1°- La tentative de conciliation en vue d'aboutir au partage amiable à défaut de cession amiable
Rappel: dans le jugement de divorce, le dispositif envisage en principe de désigner un juge pour surveiller les opérations de liquidation et désigne la chambre des notaires avec faculté de délégation d’un notaire pour assurer les opérations de liquidation et de partage..
Rappelons que le notaire pour assurer les opérations de liquidation et de partage, établira un acte de partage en tenant compte du régime matrimonial après avoir concilié les parties, ou à défaut un procès-verbal de difficultés en cas de contestations subsistantes , ou de carence ( au cas où l’une des parties ne comparaît pas) il pourra exposer le résultat des opérations dans un état liquidatif soumis à l'homologation du tribunal.
En pratique à l'issue d'une année, suivant l'ouverture des opérations de liquidation,le notaire pourra rédiger son procès verbal de carence ou de difficultés.
Il pourra faire état de son projet liquidatif, justifier avoir mis en demeure l'un des époux de se manifester etc...
Article 1368 du CPC
Dans le délai d'un an suivant sa désignation, le notaire dresse un état liquidatif qui établit les comptes entre copartageants, la masse partageable, les droits des parties et la composition des lots à répartir.
Article 1369 du CPC
"Le délai prévu à l'article 1368 est suspendu :
1° En cas de désignation d'un expert et jusqu'à la remise du rapport ;
2° En cas d'adjudication ordonnée en application de l'article 1377 et jusqu'au jour de réalisation définitive de celle-ci ;
3° En cas de demande de désignation d'une personne qualifiée en application de l'article 841-1 du code civil et jusqu'au jour de sa désignation ;
4° En cas de renvoi des parties devant le juge commis en application de l'article 1366 et jusqu'à l'accomplissement de l'opération en cause."
A défaut d’attribution préférentielle ou de maintien dans l’indivision envisagé par convention au stade du divorce, les époux peuvent choisir leur notaire, opter pour un acte de licitation ou un acte de partage, fixer d'un commun accord les modalités de leur partage : ex total ou partiel , ou amiablement la composition des lots.
En l’absence de biens soumis à publicité foncière, le notaire n’est même plus indispensable et le partage par acte sous seing privé est possible, établi par l’avocat.
Une fois signé l’ acte liquidatif n’a pas à être homologué judiciairement.
2°- La voie judiciaire en cas de désaccord
a) pour faire trancher les difficultés
En cas d'échec du règlement amiable du régime matrimonial, la phase judiciaire s’ouvre en vertu de l'article 840 du code civil.
Conformément à l'article 1360 du code de procédure civile, le juge aux affaires familiales doit être saisi par voie d'assignation en partage.
La partie diligente lui demandera de trancher les difficultés liquidatives et dans la majorité des cas, les parties reviendront vers le notaire pour finir le partage amiable une fois les contestations tranchées..
b) Toutefois, le juge a la possibilité d’homologuer ou d’ordonner le partage judiciairement en désignant un notaire.
A défaut de mise en vente du bien ou de partage amiable, ou encore en cas d’inertie de l’un des époux, qui se maintient ou pas dans le domicile, ou tout simplement de conflit il faudra ressaisir le Jaf pour qu’il statue sur l’homologation d’un partage judiciairement étant précisé que cette procédure peut aboutir en cas de graves mésentente dans des cas ultimes à une mise en vente aux enchères du bien ou licitation.
c) par tirage au sort des lots partageables envisageable quand cela est possible
Article 1375 CPC
Le tribunal statue sur les points de désaccord.
Il homologue l'état liquidatif ou renvoie les parties devant le notaire pour établir l'acte constatant le partage.
En cas d'homologation, il ordonne s'il y a lieu le tirage au sort des lots par la même décision, soit devant le juge commis, soit devant le notaire commis.
d) par licitation dans les cas de graves mésententes ou d’impossibilité de partage des lots ordonnée
L’article 1377 CPC rappelle que
« Le tribunal ordonne, dans les conditions qu'il détermine, la vente par adjudication des biens qui ne peuvent être facilement partagés ou attribués"
L'assignation qui saisira le Jaf devra mentionner à peine d’irrecevabilité, un descriptif sommaire du patrimoine à partager , préciser les intentions du demandeur quant à la répartition des biens ainsi que les diligences entreprises en vue de parvenir à un partage amiable (art. 1360 CPC ). PV de difficulté joint.
article 841-1 du code civil:
Si le notaire commis pour établir l'état liquidatif se heurte à l'inertie d'un indivisaire, il peut le mettre en demeure, par acte extrajudiciaire, de se faire représenter.
Faute pour l'indivisaire d'avoir constitué mandataire dans les trois mois de la mise en demeure, le notaire peut demander au juge de désigner toute personne qualifiée qui représentera le défaillant jusqu'à la réalisation complète des opérations.
Demeurant à votre disposition pour toutes précisions par le biais des consultations en ligne.
Maître HADDAD Sabine
Avocate au Barreau de Paris
