On appelle « période suspecte » la période qui permet de remettre en cause tout acte effectué par une société en état de cessations des paiements.
Son point de départ se situe entre la date de cessation des paiements et la date du jugement qui ouvre la procédure collective
Durant cette période l’activité s’est poursuivie alors que sa situation était irrémédiablement compromise au regard d’un faisceau d’indices, apprécié par les tribunaux, ce qui suppose une poursuite d’exploitation devenue irrévocablement impossible
Cette période existe pour éviter une dissimulation d’une partie du patrimoine, une organisation d’insolvabilité, ou le favoritisme d’un créancier avantagé au détriment des autres en respect d’une égalité. C’est pour cela que sa date est essentielle.
La protection sous cette période se fera dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice afin de remettre en cause des actes d'appauvrissement ainsi que le favoritisme d’un créancier.
Ex des actes de paiements répétitifs, une insuffisance des actifs disponibles, de fonds de roulement, une absence de fonds propre…
I- La date de cessations des paiements : point de départ de la période suspecte
A) Notion d’état de cessations des paiements
Le dépôt de bilan ou dépôt en vue de l'ouverture d'une procédure collective, (redressement judiciaire ou liquidation judiciaire) est étroitement lié à la notion de cessation des paiements.
Si ce fait est avéré, alors le dépôt de bilan devient une nécessité en respect d'un délai légal, car c'est lui qui est le révélateur des difficultés d'une entreprise.
Plus vite cet état est constaté, plus vite l'entreprise pourrait avoir des chances de survie si un plan de redressement ou de cessation reste encore possible.
1°-L'état de cessation des paiements
est constitué lorsque le débiteur dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. article L. 631-1 du Code de commerce.
--L’actif est constitué de toutes les sommes ou effets de commerce (traites, lettres de change, etc.), dont la société peut disposer immédiatement ou à très court terme ex. : liquidités de caisse et de banque,
L’actif disponible vise une partie des éléments liquides inscrits au bilan qui peuvent être utilisés pour payer le passif
ex bien immobilier, et les stocks, que s'ils peuvent être vendus à brefs délais.
Si l’entreprise bénéficie de réserve de crédit (prêts de la banque), ces disponibilités sont également comptabilisées comme étant de l’actif disponible, à condition toutefois que le débiteur paraisse en mesure de rembourser cet emprunt.
--Le passif sera constitué des dettes certaines dit celles arrivées à échéance, exigibles: non réglées et dont les créanciers peuvent exiger le paiement immédiatement (non litigieuses, non contestées dans leur principe), leur montant ou leur mode de paiement, liquides, c'est-à-dire dont le montant est déterminé.
On considèrera les dettes salariales, sociales, fiscales, de loyers, de fournisseurs...
-- Passif supérieur à actif exigible = dépôt de bilan.
Cependant une société pourrait être en cessation de paiements sans pour autant être insolvable à partir du moment où, elle dispose d'un actif non réalisable au moment donné mais pouvant l'être à terme.
2°- Le délai
L'ouverture d'une procédure collective doit être demandée par l'entrepreneur au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements, s'il n'a pas demandé dans ce délai l'ouverture d'une procédure de conciliation.
3°- La date de la cessation des paiements
Une fois la cessation des paiements déclarée et constatée
Sa date sera déterminée par le Tribunal.
B) Les suites du jugement d'ouverture
1°- L'ouverture de la priode suspecte
L’article L622-7 du Code de commerce, dispose
« le jugement ouvrant la procédure collective emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes. Tout acte ou tout paiement passé en violation des dispositions du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l'acte ou du paiement de la créance »
2°- La suspension des poursuites
1ere Civ, 6 mai 2009 pourvoi N°08-10281
« le principe de suspension des poursuites individuelles en matière de faillite est à la fois d’ordre public interne et international »
Cass Com, 2 mars 2010 pourvoi N° 08-19.898
Dans le cadre d’une saisie conservatoire pratiquée ,régulièrement convertie en saisie-attribution avant l'ouverture de la procédure collective du débiteur, celle-ci ne pourra plus être contestée
C) Le point de départ de la période suspecte
En principe elle est arrêtée au jour du jugement d´ouverture,
Cependant le tribunal pourrait la reporter antérieurement, si les éléments d’un état de cessation des paiements apparaissent antérieurs..
Elle ne peut en principe excéder dix-huit mois article L 631-8 du Code de commerce
Dans la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ce sera donc le tribunal qui fixe la date de cessation des paiements, laquelle ne peut être antérieure de plus de 18 mois à la date du jugement d’ouverture de la procédure collective.
Exceptionnellement un délai de 24 mois est possible
II- Le sort des actes passés durant la période suspecte
La sanction de l’annulation permet d’éviter que le débiteur ne vide son patrimoine, avec des actes accomplis sur cette période nuls de plein droit ou annulables par le tribunal.
A) L'annulation de plein droit
article L 632-1 du Code de commerce :
I.-Sont nuls, lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants :
1° Tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière ;
2° Tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie ;
3° Tout paiement, quel qu'en ait été le mode, pour dettes non échues au jour du paiement ;
4° Tout paiement pour dettes échues, fait autrement qu'en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession visés par la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires ;
5° Tout dépôt et toute consignation de sommes effectués en application de l'article 2075-1 du code civil (1), à défaut d'une décision de justice ayant acquis force de chose jugée ;
6° Toute hypothèque conventionnelle, toute hypothèque judiciaire ainsi que l'hypothèque légale des époux et tout droit de nantissement ou de gage constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées ;
7° Toute mesure conservatoire, à moins que l'inscription ou l'acte de saisie ne soit antérieur à la date de cessation de paiement ;
8° Toute autorisation et levée d'options définies aux articles L. 225-177 et suivants du présent code ;
9° Tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire, à moins que ce transfert ne soit intervenu à titre de garantie d'une dette concomitamment contractée ;
10° Tout avenant à un contrat de fiducie affectant des droits ou biens déjà transférés dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement à cet avenant ;
11° Lorsque le débiteur est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, toute affectation ou modification dans l'affectation d'un bien, sous réserve du versement des revenus mentionnés à l'article L. 526-18, dont il est résulté un appauvrissement du patrimoine visé par la procédure au bénéfice d'un autre patrimoine de cet entrepreneur.
II.-Le tribunal peut, en outre, annuler les actes à titre gratuit visés au 1° du I faits dans les six mois précédant la date de cessation des paiements.
B) L' annulation des actes facultative sur demande d’une partie
Article L632-2 du code de commerce
« Les paiements pour dettes échues effectués à compter de la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis à compter de cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements.
Tout avis à tiers détenteur, toute saisie attribution ou toute opposition peut également être annulé lorsqu'il a été délivré ou pratiqué par un créancier à compter de la date de cessation des paiements et en connaissance de celle-ci. »
article L 632-4 du Code de commerce : L'action en nullité est exercée par l'administrateur, le mandataire judiciaire, le commissaire à l'exécution du plan ou le ministère public. Elle a pour effet de reconstituer l'actif du débiteur.
Com. 16 mars 2010, pourvoi N° 09-11430, Sté Everest / P. Serrano ès-qualité
Sur une action en nullité pour 3 cessions opérées en période suspecte par une société finalement mise en liquidation judiciaire qui était endettée auprès d’un fournisseur et qui lui avait cédé sa créance, son stock de marchandises et son matériel d’exploitation.
La cour d’appel a prononcé la nullité de l’acte de cession de créances, de l’acte de cession de stocks et de l’acte de cession des matériels d’exploitation pendant la période suspecte.
Pour le fournisseur sa créance avait été admise et il y avait autorité de la chose jugée.
Rejet de la Cour de cassation « l’admission d’un créancier pour la partie impayée de la créance, même revêtue de l’autorité de la chose jugée, ne met pas obstacle à l’action en nullité des paiements partiels reçus en période suspecte. «
Les dispositions des articles L. 632-1 et L. 632-2 ne portent pas atteinte à la validité du paiement d'une lettre de change, d'un billet à ordre ou d'un chèque.
Toutefois, l'administrateur ou le mandataire judiciaire peut exercer une action en rapport contre le tireur de la lettre de change ou, dans le cas de tirage pour compte, contre le donneur d'ordre, ainsi que contre le bénéficiaire d'un chèque et le premier endosseur d'un billet à ordre, s'il est établi qu'ils avaient connaissance de la cessation des paiements.
Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm
Sabine HADDAD
Avocate au barreau de Paris
