I-Jusqu’à présent le juge aux affaires familiales  PEUT fixer la  résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des parents

A) Une faculté issue de la  combinaison des articles 373-2-9 et 373-2-11 du Code civil, et de l'intérêt de l'enfant :

La loi du 4 mars 2002, a posé l’alternance comme possibilité: la résidence de l’enfant peut être fixée au domicile de chacun des parents.

L’article  373-2-9 du code civil dispose que :

« En application des deux articles précédents, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.

A la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.

Lorsque la résidence de l'enfant est fixée au domicile de l'un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l'autre parent. Ce droit de visite, lorsque l'intérêt de l'enfant le commande, peut être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge. »

L’article 373-2-11  du code civil

Lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération : 

1° La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;

2° Les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1

3° L'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre

4° Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant ;

5° Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12 ;

6° Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre.

Ce texte offre une simple faculté au juge auquel il appartient de décider en prenant en considération en premier lieu l'intérêt supérieur et primordial de l'enfant.

L'accord des parents sur le principe de la garde alternée est une condition essentielle du fonctionnement harmonieux du mode de garde.

B) Les critères pris en compte par le JAF

Lorsque suite à une séparation ou un divorce chacun des parents demandait la résidence alternée sur son enfant,  le juge aux affaires familiales chargé de régler ce conflit, agit  dans le seul intérêt de l’enfant, au regard de critères liés à l’entente des parents, l’âge et la maturité de leur enfant, le choix de leurs domicile ainsi que la distance des domiciles entre les parents et entre le domicile des parents et de l’école ,leur disponibilité et les conditions d’accueil : confort, stabilité

S’il doit entendre l’enfant ayant un discernement suffisant qui  lui en fait la demande, et décider de l’auditionner dans les autres situations , la plupart du temps, il tranche sans même l’auditionner, ou  sans mesure avant dire droit d’enquête sociale et/ou d’expertise.

C’est pour cela que souvent la justice accorde la résidence alternée autour des 3 ans , même si les textes ne définissent pas d’âge  minimum de l’enfant, statuant en ce sens indépendamment de la mésentente des parents.

Aujourd’hui environ 15% des enfants sont en résidence alternée.

La résidence étant fixée majoritairement chez la mère

II Le sens de l’évolution attendue :  La résidence en alternance paritaire est érigée en principe, son  rejet   doit être motivé

A) L’avenir pourrait aller dans le sens d’une obligation dans l'alternance imposée aux Jaf

En cas de désaccord des parents, le juge devra toujours entendre les motifs de chaque parent en fonction de l’intérêt de l’enfant.

Il  pourra "proposer une mesure de médiation et après avoir recueilli l’ accord, des parents pourra désigner un médiateur familial pour y procéder".

La guerre des sexes, homme/femmes sera sans doute réouverte

Un tel amendement revient à imposer au juge d’agir pieds et points liés par un principe, alors que l’intérêt de l’enfant préside à l’appréciation d’une situation et d’une intime conviction.

Or un juge ne doit-il pas rester libre pour apprécier le contexte, la situation des parents sans rentrer dans une police des sentiments car l’intérêt de l’enfant seul compte ?

Les desiderata de l’enfant ne doivent pas être occultés.

B) Que penser de ce mode de résidence érigée en principe ?

1°- Lorsque le conflit entre les parents n’est pas réglé et que la communication est rigide ,mauvaise ou inexistante, l’enfant se retrouvera balloté dans une situation qui le dépasse.

Le dialogue et l’entente sont indispensables, pour le développement de l’enfant et sa stabilité psychique.

2°- L’âge de l’enfant pour une meilleure stabilité s’impose

De nombreux professionnels  s’y opposent avant les 2-3 ans de l’enfant.

En effet, ils indiquent que les séparations répétées, alors que l’enfant ne se repère pas dans le temps, engendrent une forte angoisse existentielle :» il n’est pas sûr que le parent qui disparaît continue d’exister, ni de continuer à exister à ses yeux. » Nicole Prieur

M. Bernard Golse, pédopsychiatre rappelle que :

"90% des professionnels de la petite enfance s'accordent à penser que la résidence alternée n'a aucun sens avant trois ans. Elle est même assez nocive car elle empêche l'enfant de se construire un "attachement sécure … "

Ce chiffre peut apparaître farfelu pour certains.

"...En revanche, on a encore des hésitations pour les enfants de 4, 5, 6 ans", "C'est un peu compliqué. Il faut entrer dans le détail de chaque histoire. Le juge, s'il est bien informé, et une médiation, peuvent avoir leur rôle à jouer. L'objectif central, c'est la continuité". "Il y a de la place pour tout le monde, conclut le pédopsychiatre. C'est important que chacun puisse construire sa parentalité, mais ça ne passe pas par la quantité de temps".

3°- L'éloignement des domiciles est un critère essentiel

Les trajets, ne sont pas à négliger pour la santé de l’enfant et toutes fatigues inutiles

La proximité géographique des parents est indispensable car l’enfant doit s’inscrire dans des groupes d’appartenance : école, activités extra scolaires  sportives ,ludiques, musicales…

4°- La parole de l’enfant est importante car il faut une organisation sur les emplois du temps

Sa volonté est à prendre en compte enprenant compte de l’éventuelle aliénation parentale dont il fait l’objet

A l’adolescence vers 12-13 ans il souhaite souvent vivre chez un parent plutôt que chez l’autre pour une meilleure stabilité

Et les nouveaux compagnons dans tout cela ?

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris