C’est à l’occasion d’une procédure en référé précontractuel, sur le fondement de l’article L 551-1 du Code de justice administrative, que le Conseil d’Etat a été saisi de cette question.
La communauté urbaine du Grand Dijon a lancé, sur le fondement des dispositions de l'article L 1411-1 du code général des collectivités territoriales, une procédure d'appel à candidatures en vue de dresser la liste des candidats admis à remettre ultérieurement une offre pour la conclusion d'une délégation de service public portant sur « l'exploitation des services de la mobilité » sur son territoire pendant une durée de six ans.
Par ordonnance en date du 25 avril 2016, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Dijon avait fait droit aux conclusions des sociétés Q-Park France, SAGS et Indigo Infra tendant à l'annulation de la procédure de passation de cette délégation de service public.
Une personne qui n'a pas présenté de candidature ou d'offre n'est recevable à agir sur le fondement de l'article L 551-1 du code de justice administrative que si elle en a été dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle invoque.
Sur ce point, les sociétés requérantes, qui ont pour domaine d'activité principal la fourniture de services de stationnement, faisaient valoir qu'elles ont été dissuadées de présenter leur candidature au motif que la délégation de service public portant sur « l'exploitation des services de la mobilité » était définie trop largement et ne leur permettait ainsi pas de se porter utilement candidates.
Le Conseil d’Etat considère que cette circonstance leur permet d’être recevable à agir en référé précontractuel.
Sur le fond, le Conseil d’Etat devait se prononcer sur l’étendue de la notion de service public, et plus précisément déterminer si un contrat de délégation peut permettre de confier à un titulaire un service large.
Selon l’article L 1411-1 du Code général des collectivités territoriales, « une délégation de service public est un contrat de concession au sens de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d'un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix ». Le service public est donc envisagé au singulier.
Pourtant, la Haute Juridiction rappelle qu’ « aucune disposition législative ni aucun principe général n'impose à la collectivité publique qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu'il y a de services distincts ».
Ainsi, même s’il y a plusieurs services publics, un seul contrat de délégation peut être conclu.
Mais ce principe de liberté des autorités délégantes est limité.
Une personne publique ne peut donner à une délégation de service public un champ trop large, avec des services qui n’ont aucun lien entre eux.
C’est ce que rappelle le Conseil d’Etat dans sa décision du 21 septembre 2016 : l’autorité délégante « ne saurait toutefois, sans méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence qui s'imposent à elle, donner à une délégation un périmètre manifestement excessif ni réunir au sein de la même convention des services qui n'auraient manifestement aucun lien entre eux ».
La Haute juridiction considère en l’espèce, en opérant un contrôle restreint, que « la communauté urbaine du Grand Dijon a pu, sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation, considérer que les services de transport urbain, de stationnement et de mise en fourrière, qui concourent à l'organisation de la mobilité des habitants sur le territoire de la communauté urbaine, présentaient entre eux un lien suffisant et décider de les confier à un délégataire unique afin d'assurer une coordination efficace entre les différents modes de transport et de stationnement, dont une partie significative des usagers est identique ».
Ainsi, les services publics de transport urbain, de stationnement et de mise en fourrière présentent entre eux un lien suffisant, puisqu’ils « concourent à l’organisation de la mobilité des habitants ».
Ainsi, une autorité délégante ne peut pas donner à une délégation de service public un périmètre manifestement excessif ni réunir dans l’objet du contrat des services n'ayant aucun lien entre eux.
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Hélène LELEU, Avocat au Barreau de LYON
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