MODE D’EMPLOI : LA REFORME DES MARCHES PUBLICS

L’ENTREE EN VIGUEUR

Le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 s’applique pour les marchés dont une consultation est engagée ou un avis d'appel public à la concurrence est envoyé à la publication à partir du 1^er avril 2016.

LES ACHETEURS PUBLICS OU PRIVES

Ces textes (ordonnance et décret) s’appliquent aux contrats conclus par les « acheteurs publics ou privés », nouveau terme regroupant tant les pouvoirs adjudicateurs que les entités adjudicatrices.

Il n’y a plus désormais de distinction entre les personnes soumises au Code des marchés publics, et les personnes non soumises (notamment les EPIC de l’Etat ou les OPH étaient exclus du Code des marchés publics).

La simplification est énorme : l’ensemble des acheteurs est régi par les mêmes textes.

Les pouvoirs adjudicateurs soumis à ces dispositions sont de manière classique les personnes morales de droit public, les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun^[1].

Les entités adjudicatrices sont les pouvoirs adjudicateurs, entreprises publiques et certains organismes de droit privé qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux^[2].

Une nouvelle définition des marchés publics

La notion de « marché public » est désormais plus large, et comprend, outre le marché classique, les accords-cadres et les marchés de partenariat.

Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Les accords-cadres sont définis comme « les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d'établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées »[3].

Ainsi, les « marchés à bons de commande » n’existent plus, et la notion d’accord-cadre est à présent beaucoup plus large, avec ou sans bon de commande.

Les marchés de partenariat sont définis comme des marchés publics qui permettent de confier à un opérateur économique ou à un groupement d'opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général ; tout ou partie de leur financement. Le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d'ouvrage de l'opération à réaliser[4].

Cela correspond à la définition des contrats de partenariat créés par l’ordonnance du
17 juin 2004, aujourd’hui abrogée[5].

Les conditions d’urgence et de complexité sont supprimées.

La procédure de passation d'un marché de partenariat ne peut toutefois être engagée que si l'acheteur démontre que, compte tenu des caractéristiques du projet envisagé, des exigences de service public ou de la mission d'intérêt général dont l'acheteur est chargé, ou des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet.

En outre, les acheteurs ne peuvent recourir au marché de partenariat que si la valeur de ce marché est supérieure à un seuil fixé par voie réglementaire en fonction de la nature et de l'objet du contrat, des capacités techniques et financières de l'acheteur et de l'intensité du risque encouru[6]. Les articles 151 et 152 du décret du 25 mars 2016 donnent d’utiles informations sur ces critères, notamment concernant les seuils.

Mais cela peut également englober des montages complexes, type BEA.

Ainsi, désormais, tous les montages complexes sont soumis au régime juridique des marchés publics.

LES EXCLUSIONS

L’article 14 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 liste les domaines d’exclusion pour les pouvoirs adjudicateurs[7].

Sont exclus de l’application de l’ordonnance notamment les marchés d'acquisition ou de location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou qui concernent d'autres droits sur ces biens, les marchés publics de services relatifs au transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro, les contrats d'emprunt.

L’article 29 du décret régit les modalités de mise en concurrence des marchés publics de services juridiques de représentation, pour lesquels « l’acheteur définit librement les modalités de publicité et de mise en concurrence en fonction du montant et des caractéristiques du marché public ».

Les articles 17 et suivants de l’ordonnance visent les exclusions applicables aux relations internes au secteur public (quasi-régie et coopération entre pouvoirs adjudicateurs).

UNE NOUVELLE DEFINITION DES MARCHES DE TRAVAUX

Avant, et selon l’article 1^er du Code des marchés publics, le critère de la maitrise d’ouvrage publique entrait dans la définition des marchés publics de travaux (cette obligation est en fait imposée par la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maitrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maitrise d’ouvrage privée (MOP)). L’article 3 de l’ordonnance du
6 juin 2005 ne faisait pas entrer dans la définition des marchés publics de travaux cette maitrise d’ouvrage publique.

Aujourd’hui, la définition commune des marchés publics de travaux n’intègre pas la maitrise d’ouvrage publique.

En effet, les marchés publics de travaux sont à présent définis comme ayant pour objet :
« 1° Soit l'exécution, soit la conception et l'exécution de travaux dont la liste est publiée au Journal officiel de la République française ; 2° Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception »[8], ce qui n’est pas équivalent à la maitrise d’ouvrage.

Mais attention : même si la définition des marchés publics de travaux ne mentionne plus la maitrise d’ouvrage publique, il n’en reste pas moins que la loi MOP trouve toujours à s’appliquer pour les acheteurs publics visés par elle (Etat et ses établissements publics, collectivités territoriales et établissements publics locaux, …). La maitrise d’ouvrage publique est donc toujours obligatoire pour ces acheteurs.

En revanche, pour les marchés de partenariat – qui sont des marchés publics - il est expressément précisé que le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d'ouvrage de l'opération à réaliser^[9]. Il n’y aura donc pas de maitrise d’ouvrage publique pour ces marchés, même ceux passés par les acheteurs visés par la loi MOP.

LE CONTRAT ADMINISTRATIF PAR DETERMINATION DE LA LOI

L’article 3 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 prévoit que « les marchés publics relevant de la présente ordonnance passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs ».

Cette définition a le mérite de simplifier les choses, car auparavant les marchés passés par les personnes publiques assujetties à l’ordonnance du 6 juin 2005 devaient faire l’objet d’une qualification jurisprudentielle.

Les marchés publics conclus par des acheteurs non personnes morales de droit public restent en revanche des contrats de droit privé, sauf exceptions (jurisprudentielles).

L’ALLOTISSEMENT ET LES OFFRES VARIABLES

Le principe de l’allotissement est réaffirmé, « sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes ».[10]

La nouveauté est que l'acheteur peut autoriser les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus.

L'acheteur qui décide de ne pas allotir un marché public répondant à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée doit impérativement motiver ce choix.

En outre, l’acheteur peut limiter le nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même soumissionnaire[11].

LA PROCEDURE CONCURRENCIELLE AVEC NEGOCIATION

Comme avant, les procédures de mise en concurrence sont dites formalisées, adaptées, ou sans mise en concurrence[12].

Parmi les procédures formalisées, on retrouve la procédure d'appel d'offres (ouvert ou restreint, sans négociation), la procédure négociée avec mise en concurrence préalable et la procédure de dialogue compétitif.

Une nouvelle procédure fait son entrée : la procédure concurrentielle avec négociation, « par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques ».

L’article 25 du décret n°2016-360 du
25 mars 2016 décrit les cas dans lesquels la procédure concurrentielle avec négociation peut être utilisée par les pouvoirs adjudicateurs.

L’EXAMEN DES CANDIDATURES EN PROCEDURE D’APPEL D’OFFRES OUVERT

L'acheteur peut décider d'examiner les offres avant les candidatures en appel d’offres ouvert[13], afin de faire gagner du temps à l’acheteur. Lorsqu'il fait usage de cette faculté, il s'assure que la vérification de l'absence de motifs d'exclusion et du respect des critères de sélection s'effectue de manière impartiale et transparente, afin que le marché public ne soit pas attribué à un soumissionnaire qui aurait dû être exclu ou qui ne remplit pas les critères de sélection établis par l'acheteur.

L’ABSENCE DE MISE EN CONCURRENCE

Le recours à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables est toujours possible pour les marchés d’une valeur inférieure à 25 000 Euros Hors Taxes.

En outre, l’article 30 du décret détaille les cas de marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalable, notamment lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour des raisons techniques. Tel est notamment le cas lors de l'acquisition ou de la location d'une partie minoritaire et indissociable d'un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l'acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l'immeuble à construire.

LES MARCHES GLOBAUX

Les acheteurs peuvent conclure des marchés publics de conception-réalisation qui sont des marchés publics de travaux permettant à l'acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux[14]. Reste que les acheteurs soumis aux dispositions de la loi MOP ne peuvent recourir à un marché public de conception-réalisation, quel qu'en soit le montant, que si des motifs d'ordre technique (liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l'ouvrage[15]) ou un engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage. Pour les procédures formalisées, ces acheteurs soumis à la loi MOP devront faire appel à un jury. Pour les marchés publics de conception-réalisation inférieurs aux seuils de procédure formalisée, ces acheteurs peuvent recourir à une procédure adaptée.

Les acheteurs peuvent également conclure des marchés publics globaux de performance qui associent l'exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique. Ces marchés publics comportent des engagements de performance mesurables[16]. Le marché public global de performance fait obligatoirement apparaître, de manière séparée, les prix respectifs de la réalisation et de l'exploitation ou de la maintenance[17]. La rémunération des prestations d'exploitation ou de maintenance doit être liée à l'atteinte des engagements de performances mesurables fixées par le marché public pour toute sa durée. Pour les procédures formalisées, les acheteurs soumis à la loi MOP devront également faire appel à un jury.

LE DUME

Le formulaire type du document unique de marché européen (DUME) est paru au JOUE le 5 janvier 2016[18]. Il s’agit d’un modèle de déclaration sur l’honneur visant à supprimer l’obligation de produire par les candidats des certificats et autres pièces relatifs aux critères d’exclusion (condamnation pénale…) et d’attribution (capacités financières, techniques et professionnelles…).

L’article 49 du décret permet le recours au DUME. Le recours au DUME électronique sera obligatoire  dans les procédures lancées à partir du 1^er avril 2017 pour les centrales d'achat et du 1^er avril 2018 pour les autres acheteurs.

LE CRITERE DU PRIX ET DU COUT

Pour attribuer le marché public aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde[19] :

* Soit sur un critère unique qui peut être :

- Le prix, à condition que le marché public ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ;

- Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie, notion définie par l’article 63 du décret, et permet de prendre en compte les coûts subis par l’acheteur, les utilisateurs, et les coûts imputés aux externalités environnementales (ces coûts peuvent inclure le coût des émissions de gaz à effet de serre et d'autres émissions polluantes ainsi que d'autres coûts d'atténuation du changement climatique).

* Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant, ce qui élargit les possibilités, des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux.

D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché public ou ses conditions d'exécution.

LES OFFRES ANORMALEMENT BASSES

En vertu de l’article 60 du décret, l'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché public qu'il envisage de sous-traiter.

Cette offre peut désormais être considérée comme anormalement basse parce qu'elle contrevient aux obligations découlant du droit de l'environnement, social et du travail.

LA SOUS-TRAITANCE

Il est rappelé que le titulaire d'un marché public peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l'exécution du marché public dans les conditions fixées par la loi du 31 décembre 1975[20].

La nouveauté est que le prix anormalement bas d’une entreprise est étendu aux prestations sous-traitées.

LA NEGOCIATION EN PROCEDURE ADAPTEE

Lorsque la valeur estimée du besoin est inférieure aux seuils de procédure formalisée, l'acheteur peut recourir à une procédure adaptée dont il détermine librement les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat[21].

L’acheteur peut se réserver la faculté de négocier en procédure adaptée.

En revanche, lorsque l'acheteur se réfère expressément à l'une des procédures formalisées, il est tenu de l'appliquer dans son intégralité.

LA MENTION DES CRITERES ET DES MODALITES DE LEUR MISE EN ŒUVRE

Transposition de la jurisprudence, il est désormais précisé que les critères ainsi que les modalités de leur mise en œuvre doivent être indiqués dans les documents de la consultation[22].

Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, les critères d'attribution font l'objet d'une pondération ou, lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d'importance. La pondération peut être exprimée sous forme d'une fourchette avec un écart maximum approprié.

LES INTERDICTIONS DE SOUMISSIONNER FACULTATIVES

Les acheteurs peuvent désormais exclure de la procédure de passation du marché public[23] :

* les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l'objet d'une sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de concession antérieur ou d'un marché public antérieur ;

* Les personnes qui ont entrepris d'influer indûment sur le processus décisionnel de l'acheteur ou d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché public, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution ;

* Les personnes qui, par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché public, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu'il ne peut être remédié à cette situation par d'autres moyens ;

* Les personnes à l'égard desquelles l'acheteur dispose d'éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d'indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu'elles ont conclu une entente avec d'autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence ;

* Les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts.

LE RECOURS AUX AVENANTS

L’article 139 du décret détaille les conditions d’intervention d’un avenant. Le marché public peut être modifié dans les cas suivants :

* Lorsque les modifications, quel qu'en soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d'options claires, précises et sans équivoque.

* Lorsque des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel qu'en soit leur montant (mais le montant des modifications ne peut être supérieur à 50 % du montant du marché public initial), sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché public initial, à la double condition qu'un changement de titulaire soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché public initial et présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l'acheteur.

* Lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir (mais ici encore, le montant des modifications ne peut être supérieur à 50 % du montant du marché public initial).

* Lorsqu'un nouveau titulaire remplace le titulaire initial du marché public, dans des cas limitativement énumérés (dans le cas d'une cession du marché public : à la suite d'une opération de restructuration du titulaire initial).

* Lorsque les modifications, quel qu'en soit leur montant, ne sont pas substantielles. Une modification est considérée comme substantielle lorsqu'elle change la nature globale du marché public[24].

* Lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés publics de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés publics de travaux.

Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, l'acheteur public doit, dans certains cas, publier un avis de modification au JOUE.

LA REFORME DES MARCHES, C’EST AUSSI….

Un arrêté du 29 mars 2016 fixe la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics, il abroge le précédent arrêté du
 28 août 2006[25].

Cinq avis[26] ont également été publiés en complément :

* Avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique (NOR: EINM1608119V),

* Avis relatif à la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique (NOR: EINM1608130V),

* Avis relatif à la liste des dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail permettant de rejeter une offre comme anormalement basse en matière de marchés publics (NOR: EINM1608173V),

* Avis relatif à la nature et au contenu des spécifications techniques dans les marchés publics (NOR: EINM1608199V),

* Avis relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques (NOR: EINM1608208V).

N'hésitez pas à me contacter si vous avez des interrogations. 

Hélène LELEU, Avocat au Barreau de LYON

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Courriel: leleu@chanon-leleu.fr