Aux termes de l’article L1237-13 du Code du travail, la convention de rupture doit prévoir un montant d’indemnité spécifique, qui ne peut pas être inférieur à celui de l’indemnité légale de licenciement, à savoir 1/5ème de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent 2/15ème de mois de salaire par année au-delà de 10 ans d’ancienneté (art R1234-2 du Code du travail).
Le salaire à prendre en considération pour le calcul de cette indemnité légale de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
- Soit le 12ème de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ;
- Soit le 1/3 des 3 derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion (article R1234-4 du Code du travail).
Par avenant à l’accord national interprofessionnel (ANI) sur la modernisation du marché du travail (avenant n° 4 du 18 mai 2009 étendu par un arrêté du 26 novembre 2009), les partenaires sociaux ont prévu que les salariés concluant avec leur employeur un accord de rupture conventionnelle homologué doivent percevoir une indemnité au moins égale à l’indemnité légale de licenciement ou à l’indemnité conventionnelle de licenciement si cette dernière est supérieure.
Cependant, ces dispositions s’appliquent au titre des ruptures conventionnelles conclues depuis le 27 novembre 2009 à tous les employeurs des branches d’activité représentées par les organisations patronales signataires de l’avenant (à savoir le MEDEF, la CGPME et l’UPA).
Ainsi, les employeurs des branches d’activité non représentées par le MEDEF, la CGPME ou l’UPA (ce qui est le cas notamment des professions agricoles et des professions libérales, du secteur de l’économie sociale et du secteur sanitaire et social, et enfin du particulier employeur) continuent au contraire à échapper à cette obligation.
Dans cette dernière hypothèse, l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit être au minimum égale à l’indemnité légale de licenciement et non à l’indemnité conventionnelle de licenciement (même si cette dernière est supérieure).
Rien n’empêche cependant les parties de prévoir une indemnité supérieure à l’indemnité minimale... tout est alors question de négociations. Il convient seulement de prévoir les conséquences en matière de différé d’indemnisation.
Par Me Jonathan KOCHEL
Avocat en droit du travail à Lyon
