SECTION I - LA PARENTÉ DES SANCTIONS PÉNALES ET DISCIPLINAIRES
Le caractère répressif de la sanction pénale et de la sanction disciplinaire suffit pour qu’une entreprise de rapprochement puisse être entamée. Ces deux sanctions n’ont pas fait l’objet de longs travaux de recherche. Les auteurs ont favorisé l’approche de ce sujet sous l’angle des répressions ou du droit lui-même. Il est sans doute plus cohérent de débuter l’étude des sanctions pénales et disciplinaires par l’analyse du rapprochement du droit pénal et du droit disciplinaire (§ 1) qui a fait l’objet de longs débats doctrinaux. Concernant les sanctions, le développement du droit répressif, qui transcende les matières classiques, a rendu malaisée la distinction entre les différentes sanctions répressives (§ 2).
§ 1 - Le rapprochement du droit pénal et du droit disciplinaire
La thèse de l’antinomie. – Lorsque les auteurs classiques considèrent qu’il n’y a plus lieu de distinguer droit pénal et droit disciplinaire, tout laisse à penser que l’assimilation est totale entre ces deux domaines juridiques. Pourtant, plusieurs auteurs prônent l’antinomie des notions de droit pénal et de droit disciplinaire. À la fin du XIXe siècle, la doctrine débat sur le point de savoir si le droit disciplinaire doit ou non être rapproché du droit pénal. G. JEZE considère que le droit disciplinaire est distinct du droit pénal et qu’on ne peut les rapprocher. Selon lui, « la répression disciplinaire vise l’aménagement du service public. La répression pénale a essentiellement pour objet la punition personnelle de l’agent public délinquant au nom de l’idée de justice ; l’idée d’exemplarité est secondaire ; la répression pénale des agents publics n’a pas pour but l’amélioration du service public ». Dans sa thèse concernant les principes généraux du droit disciplinaire, H. NEZARD reconnaît que ces deux droits connaissent une certaine parenté, mais ne conclut pas à leur assimilation du fait que le droit disciplinaire est indépendant du droit pénal et possède un caractère spécial. Selon cet auteur, des différences aussi profondes et des oppositions aussi caractéristiques entre l’action disciplinaire et l’action criminelle empêchent de conclure à une identité de nature. Aussi, pour affirmer que ces deux droits ne se confondent pas, M. GENEVOIS, dans ses conclusions concernant l’arrêt Subrini, met en lumière les particularismes du droit disciplinaire. Les auteurs qui soutiennent la thèse de l’antinomie considèrent que la différence essentielle tient à ce que le principe de la légalité des délits et des peines n’est pas observé en matière disciplinaire. Il est admis couramment que l’autorité qui exerce le pouvoir disciplinaire n’est pas liée par des incriminations légales ou réglementaires, elle peut retenir et sanctionner tout acte qui lui paraît contraire au bien corporatif. Elle a aussi le choix de la sanction et, même lorsqu’une échelle des peines a été établie par un texte, elle peut infliger celle qui lui paraît le mieux correspondre à la faute qui a été commise. Sur ce point, les fautes et les sanctions disciplinaires sont bien différentes des délits et des peines en droit pénal. Les fautes disciplinaires sont le plus souvent des actes de la vie privée, des faits contraires à l’honneur, des manquements aux devoirs professionnels, qui ne sont pas qualifiés par la loi pénale. Aussi, la différence tient à ce que la décision disciplinaire n’émane pas d’une véritable juridiction et la procédure mise en œuvre est loin d’avoir tous les caractères d’une véritable procédure contentieuse. Enfin, l’action disciplinaire est indépendante de l’action publique, un même fait peut donner lieu à une poursuite disciplinaire et pénale et la chose jugée au criminel ne fait pas autorité au disciplinaire.
La thèse de l’analogie. – D’autres auteurs estiment que le droit pénal et le droit disciplinaire doivent être assimilés. Ainsi L. DUGUIT associe complètement ces deux matières. « La répression disciplinaire est une répression pénale au point de vue de son fondement en ce sens qu’elle s’explique par une même conception de l’État ». Il considère de ce fait que la décision disciplinaire est une décision administrative qui n’a pas été juridictionnalisée. Ces groupements secondaires que constituent les institutions disciplinaires correspondent à la structuration corporative de la société. Pour cet auteur, l’assimilation de ces deux répressions devrait même conduire à la disparition complète de la répression disciplinaire. J. RICOL estime que droit disciplinaire et droit pénal ne forment pas un droit unique, mais que le droit disciplinaire tend à se rapprocher du droit pénal. Ces deux droits sont fondés sur la même conception de l’infraction, et sur la même conception de la peine. Pour J. BRETHE de la GRESSAYE et A. LEGAL, « le droit disciplinaire n’est au fond que le droit pénal particulier des institutions ». Ils considèrent que le droit pénal est la sanction des devoirs envers la société, et le droit disciplinaire est le droit répressif spécial des institutions autonomes plus restreintes. J. MOURGEON relève, à son tour, l’idée de rapprochement, « la répression pénale n’est que la répression disciplinaire propre à l’État ». J. DONNEDIEU de VABRES souligne aussi la similitude qui règne entre ces deux matières et s’interroge sur le point de savoir si ces influences réciproques ne conduiraient pas à l’assimilation de ces deux branches du droit. Plus récemment, en qualifiant le droit disciplinaire d’« infra-pénalité », M. DELMAS MARTY a souhaité mettre en lumière la parenté qui existe entre ces deux matières. En retenant que le droit disciplinaire est de même nature que le droit pénal, qu’il tend au même but, au moyen de sanctions répressives qui, comme celles du droit pénal, ont en vue la réprobation et l’intimidation, J. BRETHE de la GRESSAYE et A. LEGAL ont su, en leur temps, rapprocher les deux répressions en tenant pour acquis qu’il existe une différence de domaine d’application entre ces deux répressions expliquant les divergences que l’on ne peut manquer de relever entre elles. Ainsi, il conviendra, au sein de cette étude, de se ranger derrière la thèse de l’analogie des deux répressions tout en reconnaissant qu’il existe quelques différences qui seront analysées.
La nature répressive du droit pénal et du droit disciplinaire. – M. MOURGEON, dans sa thèse consacrée à la répression administrative, étudie le phénomène disciplinaire en l’assimilant au droit pénal. Il considère que le fondement du droit répressif repose sur la nécessité de maintenir l’ordre au sein des institutions primaires et secondaires. De ce fait, la répression administrative et la répression pénale destinées à maintenir l’ordre dans ces institutions sont de même nature. Pour cet auteur, la répression pénale est avant tout une répression disciplinaire. Il considère qu’il n’y a aucune distinction entre la répression pénale et l’une quelconque des répressions disciplinaires. Ce rapprochement concernant la nature des deux matières a été soulevé aussi par S. SALON. Cet auteur considère que « la répression disciplinaire et la répression pénale ont le même fondement et, chacune dans une sphère différente, le même objet : assurer l’ordre au sein d’une collectivité instituée ; elles sont de même nature ». Cette même nature répressive résulte de la nécessité de maintenir l’ordre au sein d’une collectivité. M. WALINE écrivait, à juste titre, que « le droit disciplinaire est de la même famille que le droit pénal, en ce sens que l’un et l’autre ont pour fonction de faire respecter les normes d’un groupe social par des procédés de répression et d’intimidation tout à la fois » La nature répressive de ces deux matières conduit à maintenir l’ordre par le biais de sanctions punitives. La mise en œuvre de telles sanctions est donc l’illustration parfaite de cette identité de nature. La question de l’unification de cet ensemble de sanctions répressives se pose valablement, surtout depuis ces dernières années où l’on a vu émerger une nouvelle conception basée sur l’étendue des principes pénaux pour toutes les sanctions qui s’apparentent à des peines.
Une identité de but. – Le but du droit disciplinaire et du droit pénal est clairement affiché par les auteurs : assurer l’ordre au sein d’une collectivité instituée. Si la doctrine dominante considère que droit pénal et droit disciplinaire s’interpénètrent, alors l’assimilation quant au but poursuivi par ces deux matières paraît inéluctable. Plus précisément, le droit pénal est chargé de maintenir l’ordre général au sein de la société civile alors que le droit disciplinaire est chargé de maintenir l’ordre particulier au sein d’une société plus restreinte. Le but de ces deux matières étant le même, seule une différence de domaine d’application existe. La répression pénale s’applique au sein de la société civile et la répression disciplinaire au sein d’un groupement particulier. Ces groupements disciplinaires au sein desquelles la répression disciplinaire s’applique ne sont toutefois pas ignorés par la société civile. Le droit pénal ne s’arrête pas aux portes des groupements disciplinaires. Dans la mesure où une faute disciplinaire peut, à la fois, être une faute pénale, des agissements commis au sein d’un groupement disciplinaire peuvent aussi être réprimés par des juridictions pénales.
Une identité de moyen. – L’identité de moyen entre ces deux matières s’illustre par la mise en œuvre d’une sanction répressive. La frontière entre ces deux sanctions est même parfois difficile à tracer, à tel point qu’il n’est plus possible d’envisager la répression disciplinaire sans envisager les rapports qu’elle entretient avec la répression pénale. L’élément commun aux sanctions répressives est la volonté de punir une faute commise. Donc, en l’absence d’une faute, pas de répression. L’appréciation de la faute peut être différente selon que l’on se trouve dans le domaine pénal ou disciplinaire. Aussi, en l’absence d’un comportement fautif, certaines mesures comme les mesures d’ordre intérieur ou les mesures prises en vertu du pouvoir de direction d’un employeur ne sont pas considérées comme des sanctions répressives. Enfin, cette identité de moyen entre le droit pénal et le droit disciplinaire permet de justifier, en partie, le mouvement de pénalisation que connaît le droit disciplinaire.
§ 2 - le développement du droit répressif rendant difficile la distinction entre les sanctions pénales et disciplinaires
La problématique posée par la pénalisation du droit répressif. – Le droit pénal ne recouvre pas, à lui seul, les expressions du droit de punir. Il existe d’autres domaines du droit qui mettent en œuvre des sanctions répressives. On observe, depuis quelques années, que le droit répressif se développe et tend à se concrétiser autour de règles communes. Ces règles communes sont largement influencées par le droit pénal, ce qui a pour effet de rendre difficile la distinction entre les différentes sanctions répressives. Ce constat ajoute de la complexité dans les rapports entre ces différentes sanctions, d’autant plus que le principe d’indépendance tient à distance les différents droits répressifs. Le droit répressif rassemble les branches du droit qui mettent en œuvre une sanction coercitive en réaction à une faute. Parmi celles-ci, on dénombre principalement la répression administrative, la répression disciplinaire et bien sûr la répression pénale. La particularité de ce droit répressif, est d’être calqué sur le droit pénal, dans le sens où le régime juridique qui entoure le prononcé des sanctions répressives est clairement assimilé au régime pénal. Le but de cette manœuvre est, bien sûr, d’étendre aux sanctions non-pénales l’application des principes jusqu’alors réservés au seul droit pénal. De ce fait, les sanctions qui relèvent du droit pénal sont difficiles à distinguer de certaines sanctions administratives ou disciplinaires. Le contenu de certaines sanctions administratives ou disciplinaires peut être assimilable à des sanctions pénales. Par exemple, le juge administratif, en matière de contravention de grandes voiries, prononce des amendes pénales. Parfois, le juge pénal peut être amené à prendre des sanctions qui ressemblent fortement à des sanctions disciplinaires ou administratives. Il en va ainsi des interdictions professionnelles prononcées à titre de peine principale ou complémentaire. De même, le juge disciplinaire peut prendre des mesures assimilables aux sanctions pénales telles que les privations de liberté en milieu pénitentiaire prononcées par la commission disciplinaire pénitentiaire. La nature répressive de ces mesures et l’utilisation d’outils pénaux pour punir l’auteur d’une faute (privation de liberté, amende), font qu’il est difficile de distinguer ces mesures des sanctions pénales. La recherche d’un critère de distinction entre la sanction pénale et la sanction disciplinaire est donc primordiale.
Les enjeux de la pénalisation de la sanction disciplinaire. – Le droit disciplinaire n’est pas une discipline connue. Cette matière n’est d’ailleurs pas enseignée dans les facultés de droit, et la sanction disciplinaire est souvent cantonnée, dans ses illustrations, au droit du travail dont la jurisprudence en la matière est abondante. Le traitement de ce contentieux disciplinaire devant les conseils des prud’hommes et la soumission des juges prud’homaux aux règles de la procédure civile expliquent, en partie, la popularité du droit disciplinaire du travail. Les autres matières disciplinaires, qui sont moins juridictionnalisées, souffrent, dans une certaine mesure, d’un problème commun qui concerne leur manque de juridicité. Longtemps resté un droit de famille qui n’intéressait que le groupement dans lequel la procédure disciplinaire était enclenchée, le droit disciplinaire n’a pu émerger et évoluer qu’avec l’interventionnisme de l’État. Détenant le monopole de la contrainte, s’exprimant dans son pouvoir de sanction par le biais de la répression pénale, l’État va donc faire muter le droit disciplinaire vers une forme de droit para-pénal en proposant un modèle plus axé sur la juridictionnalisation et sur le respect des grands principes de procédure. Ce perfectionnement résulte de l’idée que le droit disciplinaire, et donc ses sanctions, doit être acheminé vers un modèle de droit étatique. La pénalisation du droit disciplinaire va avoir pour objet de rapprocher ce dernier du modèle pénal qui est déjà bien rodé, et de créer un lien presque fraternel entre leurs sanctions. Ainsi, le mouvement de pénalisation a pour finalité de mettre en œuvre une procédure plus protectrice pour les justiciables afin de pallier les carences de la répression disciplinaire.
L’existence d’un paradoxe. – Il existe, certes, un mouvement de rapprochement entre les sanctions pénales et disciplinaires ; cela étant, une indépendance tout aussi avérée entre les deux sanctions les tient à distance et semble créer une ambivalence dans les rapports entre sanctions pénales et disciplinaires. Si l’on se réfère au dictionnaire de la langue française, l’indépendance est définie dans une première acception comme l’état d’une personne indépendante, autonome. Puis une deuxième acception précise cette notion, et renvoie à un caractère ou une attitude d’une personne qui refuse les contraintes, les influences, les règles établies. Si indépendance renvoie au statut, la sanction disciplinaire est en apparence indépendante. Elle jouit d’une indépendance de principe. Mais en analysant plus en profondeur la notion de sanction disciplinaire, on s’aperçoit qu’elle est largement influencée par la sanction pénale. Indépendance et autonomie sont synonymes. Cependant, l’indépendance paraît être mieux utilisée pour parler d’une personne ou d’une chose qui ne dépend d’aucune autorité. L’autonomie, quant à elle, renvoie plus à la manière d’agir. Elle concerne la possibilité de décider seul sans en référer à un pouvoir central ou à une hiérarchie. Appliquée à la sanction disciplinaire, l’indépendance concernerait la faculté du pouvoir disciplinaire de pouvoir prendre une sanction disciplinaire sans être influencé ou contraint, pour mettre en œuvre sa propre répression. Si l’indépendance de la sanction disciplinaire par rapport à la sanction pénale n’est pas remise en cause, l’assimilation de ces deux sanctions est tout aussi reconnue par l’ensemble de la doctrine. L’indépendance telle que définie ci-dessus, ne coïncide pas avec l’assujettissement de la sanction disciplinaire au régime juridique pénal. Pourtant, c’est bien cette démarche qui s’opère si l’on en croit les différentes réformes allant dans le sens d’une pénalisation de la répression disciplinaire. Le constat est donc mitigé, et l’on doit admettre que les deux coexistent.
Le degré incertain de l’indépendance. – Le degré de l’indépendance résulte de la mise en rapport de l’autonomie laissée à la sanction disciplinaire avec l’assimilation de la sanction disciplinaire à la sanction pénale. L’intérêt est de savoir si l’indépendance a une réelle consistance et si elle permet à la sanction disciplinaire de pouvoir assumer pleinement son rôle sans être subordonnée à la répression pénale. Plusieurs mécanismes procéduraux laissent à penser que l’autonomie de la sanction disciplinaire est en apparence préservée. En effet, l’absence de sursis à statuer de la part des autorités disciplinaires lorsque le juge pénal est saisi, ou encore la règle du cumul des sanctions pénales et disciplinaires, sont des gages efficaces pour préserver le principe d’indépendance de la sanction disciplinaire. Mieux, l’absence de subordination entre le juge pénal et le juge disciplinaire permet à ce dernier de mettre en œuvre une sanction même si, au préalable, le juge pénal a décidé qu’il n’y avait pas lieu de sanctionner. L’intrusion des règles pénales concernant le prononcé de la sanction disciplinaire s’est opérée principalement autour des règles du procès équitable. Il sera donc observé que l’indépendance a une vraie consistance nonobstant la place grandissante de règles issues du procès pénal qui contamine les sanctions disciplinaires. D’un point de vue général, le champ de l’indépendance concerne l’entière partie du droit disciplinaire et ne s’arrête pas uniquement au droit processuel. Toutefois, le droit disciplinaire, qui se subdivise en de nombreuses matières disciplinaires (droit pénitentiaire, droit de la fonction publique, droit militaire, etc.) connaît un certain nombre de groupements qui sont directement rattachés à l’État et leur règlement est, là encore, établi par le pouvoir central. Donc, l’indépendance est plus ou moins entière selon le domaine disciplinaire.
Si l’on s’accorde à penser que la sanction pénale peut être érigée en modèle pour toutes les formes de sanctions répressives, la question de l’unification de la sanction disciplinaire à la sanction pénale se pose valablement. Sans négliger l’utilité de la répression disciplinaire qui possède des atouts n’ayant rien à envier à la répression pénale (célérité, simplicité procédurale, proximité avec les justiciables), le constat d’une hiérarchie entre les deux sanctions se dessine. D’un côté la sanction disciplinaire, qui est édictée par une autorité dont le fondement se trouve biaisé entre discipline de « famille » et droit étatique, et de l’autre côté, la sanction pénale, édictée par un juge pénal qui s’apparente au bras armé de l’institution primaire. Cette dichotomie hiérarchisée n’est autre que le schéma naturel qui s’articule dans tout État de droit institutionnalisé, à savoir l’institution primaire, autrement dit l’État, qui possède sur les institutions secondaires une suprématie de principe mais se trouve limité dans son autonomie par la nécessaire autonomie laissée aux institutions secondaires, pour éviter leur destruction par l’institution primaire. Ainsi se trouve posée la limite de la puissance étatique et se trouve aussi justifiée, pour partie, la raison d’être de l’indépendance de la sanction disciplinaire. Cependant, la mutation de la sanction disciplinaire vers un modèle pénalisé invite à analyser la consistance de l’autonomie de cette sanction. Il convient donc de s’interroger sur le point de savoir si la sanction disciplinaire peut être considérée comme une fraction de la sanction pénale abandonnée au pouvoir de l’autorité disciplinaire faisant d’elle une sanction autonome ou, au contraire, si la sanction pénale constitue une emprise sur le pouvoir de l’autorité disciplinaire ayant pour conséquence de restreindre le pouvoir de cette autorité et d’unifier les deux sanctions.
L’indépendance de la sanction disciplinaire est nécessaire, compte tenu de l’originalité du système disciplinaire. La diversité des sanctions et des procédures disciplinaires fait qu’il est difficile d’aligner la répression disciplinaire sur la répression pénale. De plus, les atouts non négligeables de la répression disciplinaire commandent que les sanctions disciplinaires restent autonomes si cette répression veut perdurer dans sa capacité à mettre en œuvre ses atouts. Le processus d’assimilation entre les sanctions pénales et disciplinaires est donc en totale contradiction avec le principe d’indépendance qui garantit l’efficacité de la répression disciplinaire. Pourtant, ce processus d’assimilation est utile lorsque la sanction disciplinaire se situe sur un seuil de gravité élevé qui engendre une atteinte aux droits fondamentaux du justiciable. L’indépendance cesse là où commencent les droits du genre humain. L’approche antinomique qui consiste à opposer les deux sanctions contribuerait à laisser la sanction disciplinaire porter atteinte aux droits fondamentaux sans qu’une protection efficace puisse entourer le prononcé de cette sanction, étant entendu que le régime juridique disciplinaire est insuffisant pour s’employer à cette fonction. Et, dans un autre sens, la thèse de l’assimilation qui rassemble ces deux sanctions en considérant qu’elles sont identiques, contribuerait à enfermer la sanction disciplinaire dans une sphère étatique sans pouvoir faire valoir ses atouts. Ainsi, la thèse mixte est la mieux à même d’organiser les rapports entre les sanctions pénales et disciplinaires. Cette conception vise donc à maintenir à distance la sanction disciplinaire et la sanction pénale ; lorsque la sanction disciplinaire atteint un certain seuil de gravité, elle devra basculer dans la sphère pénale. De ce fait, l’indépendance de la sanction disciplinaire par rapport à la sanction pénale est érigée en rempart contre la répression pénale et permet de sauvegarder son attractivité. Alors que l’assimilation de la sanction disciplinaire à la sanction pénale permet de mettre en place un régime protecteur lorsque la sanction disciplinaire porte atteinte aux droits fondamentaux du justiciable.
Thomas KOUKEZIAN
Avocat - Docteur en droit
