L’article 388-1 du code civil, tel que modifié par la loi du 5 mars 2007, pose le principe selon lequel, dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge lorsque son intérêt le commande.
La procédure de divorce de ses parents, en ce qu’elle a pour conséquence une décision sur le mode de garde de l’enfant, concerne au plus haut point l’enfant.
De la même façon, l’enfant est au premier rang des personnes concernées en cas de procédure de modification de la résidence principale de l’enfant initiée par l’un des parents devant le juge.
Un enfant qui souhaite être entendu par le juge aux affaires familiales saisi d’une procédure qui le concerne a bien plus de chance d’aboutir lorsque c’est le mineur lui-même qui en fait la demande.
L’audition est alors de droit, et seule une décision spécialement motivée par le juge pourrait alors écarter l’audition du mineur.
La cour de cassation veille à la juste application par les juges de première instance de cette obligation.
Ainsi un arrêt de la première chambre civile de la cour de cassation du 15 avril 2010 a ainsi cassé un arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence du 29 mai 2008, qui avait jugé sans auditionner un enfant et ne s'était pas prononcé sur les 2 demandes d'audition de l'enfant, faites dans le cadre de la procédure de divorce de ses parents.
Lorsque la demande d’audition est faite par l’un ou l’autre des parents, la décision d’entendre le mineur relève de l’appréciation souveraine du magistrat.
Par exemple, un enfant qui souhaite vivre avec son père alors que sa résidence est fixée chez sa mère et qu’une procédure de divorce est en cours, peut demander au juge d’être auditionné.
De la même façon, un enfant qui souhaite continuer à vivre avec sa mère alors que cette dernière a obtenu une mutation à l’étranger peut demander à être auditionné par le juge saisi de la demande de modification du mode de garde par les parents.
L’appréciation du discernement par le juge est effectuée au regard non seulement de l’âge du mineur, mais également de la perception qu’il a de sa maturité.
Les magistrats considèrent fréquemment que l’âge limite pour être entendu est de 11-12 ans.
Cependant, la jurisprudence montre que dans certains cas, des enfants perçus par le juge comme spécialement matures peuvent être entendus dès l’âge de 8 ans.
Les parents ont l’obligation d’informer l’enfant de son droit à être entendu.
L’enfant peut être entendu seul ou assisté d’un avocat, ou encore d’une personne de son choix.
Dans la plupart des cas, l’enfant est accompagné d’un avocat, qui est désigné par le Bâtonner à l’aide juridictionnelle, et ne facturera donc pas sa prestation aux parents, ni bien entendu à l’enfant.
Le rôle de l’avocat est important, puisqu’il lui revient de créer un espace de confiance dans lequel l’enfant parviendra à s’exprimer, tout en évitant à l’enfant de culpabiliser quant aux conséquences de cette audition, ou de se sentir dans la toute-puissance.
L’avocat fera en général comprendre à l’enfant que si son avis est important, puisqu’il aidera le juge à prendre la décision qui lui semblera la plus conforme à l’intérêt de l’enfant, ce n’est pourtant pas l’enfant lui-même qui décide de son mode de garde.
L’audition est réalisée sans la présence des parents.
Cependant, la parole de l’enfant ne sera pas maintenue secrète.
En effet, le juge a l’obligation de mentionner dans le jugement les souhaits dont l’enfant lui aura fait part.
