Lorsque l'on évoque la provision dans la lettre de change, trop souvent on est tenté de voir dans celle-ci qu'une simple créance extra cambiaires. Cette perception qui mérite d'être combattu - quoi que quelque peu fondée- a son fondement dans une simple raison. Elle vient de la définition même de la provision qui s'entend de la créance du tireur sur le tiré. Cette définition a le mérite d'exclure la provision de la relation cambiaire, car elle est préexistante à la création de la lettre de change. Or, quand on perçoit la provision sous le prisme du porteur de la lettre de change, on constate qu'elle a une grande incidence sur la relation cambiaire. Elle est en effet la cause de l'obligation cambiaire, toute l'architecture cambiaire n'est bâtie que sur la provision. Cela explique que l'on attache beaucoup d'importance à la protection des droits du porteur sur la provision(I) même si ces droits sont de plus en plus fragilisés(II).
I- La protection des droits du porteur sur la provision
Les droits du porteur sont protégés par le biais de l’acceptation du titre par le tiré(A) mais aussi par des mécanismes de consolidation de la provision propre au porteur(B).
A-La protection par le biais de l'acceptation
Le titre cambiaire lorsqu'il est créé est étranger au tiré. En effet le tireur crée la lettre de change parce qu'il est débiteur du porteur. Et s'il désigne le tiré comme la personne qui doit payer c'est parce que ce qu'il détient une créance envers ce dernier. Mais le tiré étranger à la création du titre n'est pas tenu de se libérer entre les mains du porteur. C'est pourquoi il est prévu dans le code de commerce la présentation à l'acceptation. Lorsque le titre est présenté à l'acceptation le tiré a la faculté d'y adhérer ou de le refuser. Mais lorsqu'il accepte il intègre la relation cambiaire. Cette intégration dans la relation cambiaire emporte plusieurs conséquences dont la principale est que le tiré ne peut plus se libérer qu'entre les mains du porteur. Ainsi se trouvent protégés les droits du porteur sur la provision par le mécanisme de l'acceptation. Mais dans la mesure où toutes les traites ne sont pas toujours acceptées comment protège-t-on autrement les droits du porteur sur la provision ?
B- Les mécanismes de consolidation propres au porteur
L'acceptation comme nous l'avons vu protège efficacement les droits du porteur sur la provision. Mais le tiré ayant la faculté d'accepter ou de refuser la traite, les droits porteur sur la provision se trouve menacée. De même, certaines lettres de change sont stipulées non acceptables aussi connues sous le nom de traite pro forma. Ces procédés pouvant rendre précaires les droits du porteur sur la provision, la jurisprudence a face au silence de la loi prévue des mécanismes pour permettre au porteur de consolider son droit sur la provision. Ainsi, deux règles sont dégagées par la jurisprudence pour protéger le porteur. En effet, la jurisprudence permet au porteur pour consolider son droit d'émettre une défense de payer par simple lettre missive ou par lettre recommandée. Elle permet également au porteur de pratiquer une saisie-arrêt sur la provision. Le tiré qui reçoit une défense de payer à l'obligation de ne se libérer qu'entre les mains du porteur. De même, lorsqu'est pratiquée une saisie-arrêt sur la provision, la créance de la provision devient définitivement la propriété du porteur. Ce dernier mécanisme est critiqué en raison du fait que la provision de la lettre de change est transmis au porteur dès l'émission du titre. Pourquoi alors le porteur doit pratiquer une saisie-arrêt sur une créance dont il a déjà la propriété?
II-La fragilité des droits du porteur sur la provision
On constate une fragilité des droits du porteur sur la provision en ce qui concerne la nature même de la provision(A) mais aussi quant aux règles relatives à la preuve de la provision.
A- La fragilité issue de la nature de la provision
Si provision est définie comme la créance du tireur sur le tiré, il n'est en revanche pas obligatoire que cette créance existât à la création du titre. En effet, l'existence de la provision n'est obligatoire qu'à l'échéance et il arrive souvent qu'à l'émission aucune provision ne soit constituée. La provision ne devant obligatoirement exister qu'à l'échéance, le tireur créancier originel du tiré peut disposer de la provision avant l'échéance, ce qui fragilise grandement les droits du porteur. De même, il arrive que la même provision soit cédée par lettre de change et par d'autres moyens de cession de créance comme le bordereau daily. Dans un pareil cas, la cession de créance la plus ancienne l'emporte. Si la traite est émise après le bordereau daily, le porteur n'a aucune titularité de la provision. Le cas le plus évocateur de ce concours de créances est observé lorsque la lettre de change et le billet à ordre sont pendants.
B-La fragilité quant aux règles relatives à la preuve de la provision
La provision nait toujours d'une créance du tireur à l'égard du tiré. Cette créance qui est toujours de somme d'argent a pour origine soit une vente de marchandises soit une prestation de service. Or, il arrive souvent dans l'un ou l'autre cas que le tireur avant d'exécuter l'obligation faisant naître la provision à l'égard du porteur émette déjà la lettre de change. Si à l'échéance l'obligation n'est toujours pas exécutée, le tiré-surtout non accepteur-pourra opposer un refus de paiement en excipant l'absence de provision. Ainsi, le porteur se trouve titulaire d'une provision qui n'a jamais été constituée. Pour combattre ce refus de paiement, la preuve de l'existence de la provision doit être rapportée par le tireur et non le porteur. C'est dire que le porteur n'a pas une propriété de la provision puisque la preuve de l'existence de la provision doit être établie par le tireur pour qu'il puisse braver son droit sur la provision.
En définitive nous pouvons dire que la provision de la lettre de change tel un château de carte est bâtie d'un ensemble architectural de règles aussi intéressantes les une que les autres. Mais comme un château de carte cet ensemble architectural de règles repose sur des fondements fragiles que doit consolider le porteur.
