Les accords internationaux sur l’investissement renforcent les efforts nationaux de libéralisation et améliorent la sécurité juridique des investissements. Récemment, on a vu apparaître une « nouvelle génération » d’accords bilatéraux et régionaux sur l’investissement ainsi qu’une jurisprudence de plus en plus étoffée. L’OCDE a entrepris une analyse de leurs dispositions essentielles et des procédures d’arbitrage, contribuant ainsi à faire connaître plus largement leurs conséquences et à assurer en dernier ressort des résultats à la fois meilleurs et plus prévisibles pour les pouvoirs publics et les investisseurs.
Cette publication réunit quatre études réalisées dans le contexte du programme de travail du Comité de l’investissement sur les problèmes juridiques et politiques découlant des accords internationaux. La première étude traite du rôle de la transparence et de la participation de tierces parties aux procédures de règlement des différends entre investisseurs et États. Elle examine les règles actuelles et les mesures prises récemment pour améliorer la transparence dans ce domaine.
L’étude sur la « Norme de traitement juste et équitable » explore ce concept et les éléments qu’il recouvre, en s’appuyant sur la jurisprudence et la pratique des États. L’étude sur « L’expropriation indirecte et le droit de réglementer » concerne l’une des dispositions les plus fréquemment contestées dans les arbitrages de ces dernières années entre investisseurs et États. Elle met en évidence les principaux critères inscrits dans les accords sur l’investissement et utilisés par les tribunaux pour délimiter les deux concepts. Enfin, l’étude sur le « Traitement de la nation la plus favorisée » examine les principes acceptés pour interpréter l’application de cette disposition traditionnelle des accords sur l’investissement.
L’objet de la présente communication est de rechercher la notion d’investisseur dans le droit international des investissements.
Malgré l’intitulé très général du sujet, il serait impossible de traiter la matière dans la dizaine des minutes qui sont accordées. Il faut donc nous attacher à quelques points particuliers qui nous semblent être plus spécialement importants.
Et pour commencer, nous dirons que dans le cadre de droit international des investissements, la notion d’investisseur soulève deux questions générales : *Quels types de personnes ou d’entités peuvent-ils être considérer comme investisseurs ?
*Quels sont les critères de détermination de ces investisseurs tant sur le plan conventionnel que sur le plan jurisprudentiel ?
Le problème est essentiellement celui de choix des liens avec une ou plusieurs parties contractantes par lesquelles des entités s’intègrent dans le schéma d’un accord y afférant.
L'arbitrage des différends fiscaux en droit international des investissements
L’arbitrage des litiges fiscaux entre particuliers et États semblait, récemment encore, ne pas aller de soi. Ces dernières années ont cependant vu naître une jurisprudence arbitrale mettant la fiscalité à l’épreuve du droit international des investissements.
Ces arbitrages sont sous-tendus par une dialectique subtile opposant protection des investisseurs et souveraineté fiscale de l’État d’accueil. La poursuite de ces deux objectifs concurrents constitue la trame de questions épineuses. Les arbitres doivent ainsi, par exemple, apprécier la portée réelle des garanties de stabilisation ou d’exemption fiscales accordées à des investisseurs étrangers, ou encore déterminer si une mesure fiscale constitue une expropriation déguisée, une discrimination prohibée ou un traitement injuste ou inéquitable, au sens d’un traité d’investissement.
Avant de trancher ces litiges, les arbitres doivent nécessairement examiner si l’État a véritablement – et valablement – consenti à ce que l’exercice de ses prérogatives fiscales soit apprécié par une justice « privée », et si les garanties matérielles inscrites aux traités d’investissement s’appliquent aux mesures fiscales.
Une vue d’ensemble de ces affaires révèle, d’une part, que la fiscalité s’accommode sans difficulté particulière de la voie arbitrale, celle-ci constituant une méthode fonctionnelle de règlement des litiges fiscaux internationaux, et d’autre part, que les solutions jurisprudentielles sont globalement satisfaisantes, les arbitres sachant prendre en compte les particularités du sujet.
