Dans sa rédaction antérieure à la loi du 31 décembre 2012, l’article L. 621-1 du Ceseda prévoyait une peine d’emprisonnement de un an et une amende de 3 750 euros pour tout étranger :
- qui séjournait en France sans respecter les conditions légales fixées par la loi
- ou qui s’était maintenu sur le territoire français au-delà de la durée autorisée par son visa.
Autrement, le fait pour un étranger de séjourner sur le territoire français en situation irrégulière constituait un délit.
La loi du 31décembre 2012 supprime cette disposition et par la même occasion le délit de séjour irrégulier. (L. n°2012-1560, 31 déc. 2012, art.8 : JO, 1er janv.2013).
Par cette loi, le législateur français prend acte des désormais célèbres arrêts de la CJUE El Dridi (CJUE, 28 avr.2012, aff.c-61/11 PPU, El Dridi) et Achughbadian (CJUE, 6 déc. 2011, aff. C-329/11, Achughbadian) ; mais surtout des arrêts de principes rendus par la première chambre civile de la Cour de cassation qui posait clairement le principe qu’un étranger ne peut être placé en garde à vue lorsqu’il est uniquement poursuivi pour entrée ou séjour irrégulier sur le fondement de l’article L. 621-1 du Ceseda (*Cass. 1ère civ. 5 juill.2012, n°11-19.250, n°960FS- P+B+R+I, Barhoumi c/Préfet de la Haute-Garonne et a ; *Cass 1ère civ, 5 juillet 2012, n°11-30.371, n°959 FS-P+B+R+L+I, Proc gén. Près la Cour d’appel de Rennes c/ Firar ; * Cass 1ère civ, 5 juill. 2012, n°11-30.530, n°965 FS- P+B+R+I, Proc gén. Près de la Cour d’Appel de Versailles c/ Ramdani).
Il convient toutefois d’apporter deux précisions que les étrangers en situation irrégulière ne doivent pas perdre de vue :
- Certes le séjour irrégulier ne constitue plus une infraction et ne peut plus
justifier un placement en garde à vue. Néanmoins, si le séjour irrégulier vient se greffer à une autre infraction qu’on pourrait qualifier de principale, la garde à vue est parfaitement régulière.
- Par ailleurs, la loi du 31 décembre 2012 qui supprime le délit de séjour
irrégulier crée un régime à mi-chemin entre l’audition libre et …la garde à vue : la retenue pour vérification du droit au séjour prévue par l’article L. 611-1-1 .I
« Art. L. 611-1-1. - I. - Si, à l'occasion d'un contrôle effectué en application de l'article L. 611-1 du présent code, des articles 78-1, 78-2 , 78-2-1 et 78-2-2 du code de procédure pénale ou de l'article 67 quater du code des douanes, il apparaît qu'un étranger n'est pas en mesure de justifier de son droit de circuler ou de séjourner en France, il peut être conduit dans un local de police et y être retenu par un officier de police judiciaire aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour sur le territoire français. Dans ce cas, l'officier de police judiciaire met l'étranger en mesure de fournir par tout moyen les pièces et documents requis et procède, s'il y a lieu, aux opérations de vérification nécessaires. Le procureur de la République en est informé dès le début de la retenue.
« L'étranger est aussitôt informé par l'officier de police judiciaire, ou, sous le contrôle de
celui-ci, par un agent de police judiciaire dans une langue qu'il comprend ou dont il est raisonnable de supposer qu'il la comprend, de la possibilité :
« 1° De demander l'assistance d'un interprète ;
« 2° De faire aviser un avocat désigné par lui ou commis d'office par le bâtonnier, qui est alors informé de cette demande par tous moyens et sans délai. L'avocat désigné peut, dès son arrivée, communiquer pendant trente minutes avec la personne retenue dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l'entretien ;
« 3° De demander à être assisté par un médecin désigné par l'officier de police judiciaire ;
« 4° De prévenir à tout moment sa famille ou toute personne de son choix ; si des circonstances particulières l'exigent, l'officier de police judiciaire prévient lui-même la famille ou la personne choisie.
« L'étranger ne peut être retenu que pour le temps strictement exigé par l'examen de sa situation et, le cas échéant, le prononcé et la notification des décisions administratives applicables. La retenue ne peut excéder seize heures à compter du début du contrôle mentionné au premier alinéa. Le procureur de la République peut mettre fin à la retenue à tout moment.
« Si l'étranger ne fournit pas d'éléments permettant d'apprécier sa situation au regard du séjour, les opérations de vérification peuvent donner lieu, après information du procureur de la République, à la prise d'empreintes digitales ou de photographies lorsque celle-ci constitue un moyen nécessaire pour établir la situation de cette personne.
« L'officier de police judiciaire mentionne, dans un procès-verbal, les motifs qui justifient le contrôle ainsi que la vérification du droit de séjour et les conditions dans lesquelles la personne a été présentée devant lui, informée de ses droits et mise en mesure de les exercer. Il précise le jour et l'heure à partir desquels la vérification a été effectuée, le jour et l'heure de la fin de la retenue et la durée de celle-ci et, le cas échéant, la prise d'empreintes ou de photographies.
« Ce procès-verbal est présenté à la signature de l'étranger intéressé. Si ce dernier refuse de le signer, mention est faite du refus et des motifs de celui-ci.
« Le procès-verbal est transmis au procureur de la République, copie en ayant été remise à la personne intéressée dans le cas prévu par l'alinéa suivant.
« Si elle n'est suivie à l'égard de l'étranger qui a été retenu d'aucune procédure d'enquête ou d'exécution adressée à l'autorité judiciaire ou n'a donné lieu à aucune décision administrative, la vérification du droit de séjour ne peut donner lieu à une mise en mémoire sur fichiers et le procès‑verbal, ainsi que toutes les pièces se rapportant à la vérification, sont détruits dans un délai de six mois sous le contrôle du procureur de la République.
« Les prescriptions énumérées au présent article sont imposées à peine de nullité, sous réserve des dispositions de l'article L. 552-13.
« II. - Lorsqu'un étranger, retenu en application de l'article 78-3 du code de procédure pénale, n'est pas en mesure de justifier de son droit de circuler ou de séjourner en France, les dispositions du I s'appliquent et la durée de la retenue effectuée en application de cet article s'impute sur celle de la retenue pour vérification du droit de séjour.
« III. - S'il apparaît, au cours de la retenue de l'étranger, que celui-ci doit faire l'objet d'un placement en garde à vue conformément aux dispositions des articles 62 et suivants du code de procédure pénale, la durée de la retenue s'impute sur celle de la garde à vue. »
Un étranger en situation irrégulière peut donc à la suite d’un contrôle de police être conduit au commissariat non pour être placé en garde à vue, mais pour le temps strictement nécessaire à la vérification de son identité, temps qui ne peut excéder 16 heures de temps. Il n’est pas exclu non plus qu’une retenue pour vérification débouche sur une garde à vue, même si la durée de la retenue s’imputerait alors sur celle de la garde à vue.
