L’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de Cassation en date du 20 janvier 2016 (n° 14-15360) réaffirme et confirme le principe jurisprudentiel aujourd’hui largement admis selon lequel l’employeur ne saurait tirer avantage des outils de travail qu’il met à la disposition de son salarié pour les besoins du travail, pour porter atteinte à la vie privée de ce dernier et récupérer des éléments personnels en vue de les produire dans une instance judiciaire.
La Cour de cassation se pose ainsi en garant de la protection des libertés individuelles du salarié face à la multitude des moyens de contrôle et de surveillance dont dispose l’employeur.
S’il est du droit et même du devoir de l'employeur de contrôler l'activité de son salarié, ce contrôle doit pouvoir se concilier avec la nécessité impérieuse de respecter la vie privée du salarié. En effet, selon l’article L 1121-1 du code du travail, « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».Â
Dans l’exercice de son pouvoir de contrôle, la Cour de cassation a été amenée à contrôler l’utilisation des moyens technologiques mis en place par l’employeur (1). Elle a admis le principe de la protection des seuls fichiers personnels du salarié (2) pour réaffirmer, dans l’arrêt du 20 janvier 2016, le principe de la protection de la messagerie personnelle du salarié (3).
1-Le contrôle de l’usage des moyens technologiques de l’employeur.
Depuis plusieurs années déjà , la Cour de cassation contrôle et sanctionne l’utilisation des moyens technologiques mis en place par l’employeur dans l’entreprise.
S’il n’est pas interdit de surveiller les salariés, il est simplement exigé de l’employeur qu’il informe les salariés de la mise en place d'un système de surveillance au sein de l'entreprise mais également qu’il précise l'utilisation qui pourrait en être faite à leur encontre, à savoir le contrôle de leur activité professionnelle.
La Cour de cassation a déjà eu l'occasion de préciser notamment que l’employeur ne saurait produire tout enregistrement, quel qu'en soit le motif, d'images ou de parole prise à l'insu des salariés. Un tel enregistrement constitue un mode de preuve illicite et ne saurait justifier le licenciement du salarié (Cass soc, 20 nov 1991, n°88-43.120).
La Haute Cour considère que l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée à l'insu de l'auteur des propos invoqués est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue (Cass soc, 16 mars 2011, n°09-43.204) ou encore sur la même question un arrêt de la 2e chambre civile de la Cour de cassation du 7 octobre 2004 (Cass, 2e civ, 7 oct 2004, n° 03-12.653)
L’on comprend aisément le contrôle effectué par la Cour de cassation, tant les nouvelles technologies offrent à l’employeur des outils de plus en plus sophistiqués pour surveiller les salariés dans leurs activités professionnelles.
L’employeur veillera à informer, au préalable, ses salariés ainsi que les instances représentatives du personnel avant de mettre en place son système de surveillance, ce qui lui permettrait d’éviter tout rejet des preuves en résultant.
2- La protection des fichiers personnels du salarié
La protection des fichiers crées par les salariés dans l’entreprise et avec les moyens technologiques fournis par l’employeur offre aujourd’hui un large éventail des décisions.
La jurisprudence considère que les fichiers créés par le salarié dans l’entreprise sont protégés dès lors qu’ils sont personnels. Seuls les fichiers professionnels peuvent être ouverts par l’employeur même en dehors de la présence du salarié.
En effet, si l’employeur peut librement accéder à tout fichier professionnel crée par son salarié, il lui est interdit d’accéder aux fichiers personnels du salarié et identifiés comme tel, en dehors de la présence du salarié ou celui-ci dûment appelé, à défaut de justifier d’un risque ou d’un évènement particulier pour l’entreprise.
Cass soc, 17 mai 2005, n°03-40.017
Toute la question est de savoir à partir de quel moment l’on est en présence d’un fichier dit « personnel » ou d’un fichier dit « professionnel ».
Une réponse définitive à cette question n’a pas encore été apportée par la jurisprudence. Les décisions rendues à ce jour par la Cour de cassation démontrent que cette question n’est pas définitivement tranchée.
Ainsi, appelée à trancher la question concernant un fichier contenu dans l’ordinateur d’un salarié et identifié simplement à partir des initiales de son prénom, la Cour de cassation avait jugé que de tels fichiers n’étaient pas personnels, dès lors qu’ils n’étaient pas identifiés comme tel (Cass soc, 21 octobre 2009, n° 07-43.877).
Les faits ayant abouti à cet arrêt méritent d’être rappelés.
Dans cette affaire, la Cour d’Appel d’Orléans avait donné raison au salarié en déclarant le licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que le constat d’huissier, obtenu illégalement par accès dans les dossiers personnels du salarié, était illicite parce qu’il portait atteinte à sa vie privée et aurait dû être ouvert en sa présence ou après l’avoir appelé.
Le salarié avait simplement inscrit les initiales de son nom pour nommer le dossier litigieux.
La décision de la Cour d’Appel a été censurée par la Cour de Cassation dans son arrêt du 21 octobre 2009 qui considère que les simples initiales du salarié ne permettent pas de considérer que le fichier est personnel.
La Cour de cassation est même allée plus loin en considérant quelques jours plus tard que les fichiers identifiés simplement par le prénom du salarié ne pouvaient être considérés comme personnels (Cass soc, 8 dec 2009, n°08-44.840).
Elle rappellera d’ailleurs, des années plus tard, que les fichiers simplement identifiés « mes documents » ne sont pas des fichiers personnels (Cass soc, 10 mai 2012, n°11-13.884).
Il en résulte donc que les dossiers ou fichiers crées par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail, sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur peut y avoir accès hors sa présence.
La Cour de cassation semble dont privilégier une identification par le mot « personnel » plus tôt que par un autre mot, y compris par le nom et prénom du salarié.
A mon sens, cette position de la jurisprudence est critiquable dans la mesure où l’on peut légitimement considérer que l’identification d’un fichier par le nom du salarié induit nécessairement le caractère personnel que le salarié entend donner à son fichier.
En effet, le nom est un instrument d'identification personnel à chaque salarié qui participe à son individualisation dans l’entreprise. Dès lors que le salarié identifie son fichier par son nom, l’on peut légitimement considérer qu’il a entendu individualiser son fichier personnel pour le distinguer du fichier professionnel, et que cette individualisation emporte protection de sa vie privée.
Tel ne semble pas être l’avis de la Cour de cassation.
La jurisprudence est même allée plus loin en considérant que la mention du nom et du prénom du salarié ne suffisait pas à conférer au courrier reçu par celui-ci un caractère personnel. Seule une mention complémentaire telle que par exemple « courrier personnel ou confidentiel » permet de distinguer le dossier personnel du salarié du dossier professionnel que l’employeur peut consulter sans risque (Cass soc, 11 juil 2012, n° 11-22.972)
Nul doute que ce contentieux de la protection des fichiers du salarié n’est pas terminé.
3- La protection de la messagerie électronique personnelle du salarié.
L’arrêt de la Cour de cassation du 26 janvier 2016 (n°14-15360) concernait l’usage des documents tirés de la messagerie du salarié par l’employeur pour légitimer son licenciement.
La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’employeur au terme d’un attendu qui mérite d’être rappelé : « Mais attendu qu'ayant constaté que les messages électroniques litigieux provenaient de la messagerie personnelle de la salariée distincte de la messagerie professionnelle dont celle-ci disposait pour les besoins de son activité, la cour d'appel en a exactement déduit que ces messages électroniques devaient être écartés des débats en ce que leur production en justice portait atteinte au secret des correspondances ; que le moyen n'est pas fondé ».
La Cour de cassation fait ainsi une distinction entre la messagerie personnelle du salarié, et la messagerie professionnelle qui lui aurait été fournie par son employeur, au jour de son recrutement.
Il se déduit de cet arrêt que les éléments tirés de la messagerie personnelle du salarié ne peuvent être utilisés par l’employeur dès lors qu’il les aura obtenus illégalement.
Est-ce à dire que l’employeur pourrait utiliser les documents tirés de la messagerie professionnelle du salarié dans le cadre d’une procédure contre ce dernier ?
Rien n’est moins sûr.
En tout cas, la question mérite d’être posée dès lors qu’on sait que les messages électroniques, envoyés par les salariés transitent par le système informatique de l’entreprise, donnant à l’employeur la possibilité de les conserver, de les archiver et même d’en contrôler le contenu.
A coup sûr, un savant dosage doit être mis en place par l’employeur.
En tout état de cause, si le contrôle de l’employeur sur les courriers électroniques est effectué au mépris de l’information préalable des salariés, il court le risque d’un rejet des éléments de preuve ainsi obtenus (article L1222-4 du code de travail).
Mais ce contrôle ne doit pas s'exercer de façon déloyale. L'utilisation de méthodes de surveillance non portées à la connaissance des salariés est considérée par la jurisprudence comme entachant la preuve ainsi obtenue d'illicéité.Â
Aujourd’hui, la protection du message électronique du salarié est acquise.
Un Tribunal a ainsi considéré que dès lors que le message électronique était envoyé de personne à personne, il s’agissait d’une correspondance protégée. Sa violation était donc sanctionnée (TGI Paris, 17e ch, 20 nov 2000).
Dans le même prolongement, les juges considèrent que le message électronique dont le contenu est exclusivement destiné par une personne dénommée à une autre personne également individualisée constitue une correspondance privée protégée par la loi (CA Versailles, 17e ch soc, 21 juin 2001).
La question se pose alors de l’utilisation de l’adresse de messagerie professionnelle par le salarié pour adresser un message à une personne individualisée.
Est-ce une correspondance privée ou une correspondance professionnelle, donnant la possibilité à l’employeur d’y accéder ?
Une première réponse a été apportée par la Haute cour qui considère que dès lors que le courrier figure dans la boite électronique du salarié et ne porte aucune mention le faisant apparaitre comme personnel, il peut être ouvert par l’employeur (Cass soc, 15 dec 2010, n°08-42.486).
La protection du salarié dans l’entreprise semble donc être une question de mot.
Il convient de rappeler la position de la Cour de cassation au sujet des SMS.
Les juges considèrent que l'utilisation par le destinataire de messages écrits téléphoniquement adressés, dits SMS, dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur, est un procédé loyal rendant recevable en justice la preuve ainsi obtenue (Cass soc, 23 mai 2007, n°06-43.209).
Le salarié peut donc produire un SMS que lui a adressé son employeur pour justifier sa demande sans que l’employeur n’oppose le principe de la correspondance privée.
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Me Yves Léopold KOUAHOU
