I° Enchainement de procédure :
D'abord, la procédure de licenciement des salariés protégés est encadrée par le Code du Travail. Celle-ci impose l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail.
Toutefois, en cas de chevauchement des procédures tels qu'un licenciement puis une demande de résiliation judiciaire du salarié auprès du juge, la réponse de la Cour de Cassation est claire. Lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une procédure administrative accordée à l'employeur, le juge judiciaire ne peut sans violer le principe de séparation des pouvoirs se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire formée par le salarié même antérieurement à la rupture (soc. 29 septembre 2010).
Cet arrêt de remet pas en cause la liberté pour le salarié protégé de demander la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l'employeur (soc. 16 mars 2005), mais il réaffirme le principe de la rupture immédiate du contrat par l'autorisation administrative.
Mais là encore, si le juge judiciaire s'était prononcé avant l'administration, en faveur de la résiliation aux torts de l'employeur, la solution aurait été tout autre. Mais compte tenu de l'encombrement des tribunaux, l'administration, à ce petit jeu, est la plus rapide.
II° Période probatoire :
La période probatoire est à distinguer de la période d'essai. En effet, cette période probatoire vise en cas de changement de statut du salarié (par exemple, en cas de promotion) à permettre à l'employeur de tester son salarié dans ces nouvelles fonctions tout en ayant la possibilité de le replacer dans ces précédentes fonctions au cas où celui-ci ne serait pas compétent à son nouveau poste. Ce mécanisme n'est nullement un détournement de la Période d'essai, qui elle se situe nécessairement en début de contrat.
Au cas présent, les salariés protégés bénéficient d'un régime protecteur. En effet, on en revient aux fondamentaux. Toute promotion touche sur la qualification voire à la rémunération du salarié du salarié. Cela constitue une modification du contrat de travail. En conséquence, l'accord du salarié est nécessairement. Contrairement aux autres salariés, le salarié protégé ne peut sans son accord, en vertu d'une période probatoire, être replacé dans ces précédentes fonctions.
III° Point de départ de la protection :
Enfin, la jurisprudence récente a apporté des solutions qu'en au point de départ de la protection.
-les participants aux élections professionnelles :
En effet, même si un salarié n'est pas élu représentant du personnel, il bénéficie par sa simple participation aux élections d'une protection (Délégué du personnel L 2411-7 al.2 ou Comité d' Entreprise L 2411-10 al.2). Mais à partir de quand cette protection joue-t-elle ?
La solution a été apporté par un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 1er juillet 2010 qui dispose que dès lors que les dirigeants de l'entreprise ont reçu un mail dans lequel un salarié mentionne qu'il se présentera aux élections professionnelles, ce dernier ne peut pas être licencié sans autorisation administrative.
En effet, la jurisprudence posait le principe de la connaissance par l'employeur. Or, auparavant, l'employeur invoquait la publication de la liste des participants aux élections pour établir sa connaissance. Désormais, s'il a été informé de manière personnelle par le salarié de sa volonté de participer aux élections et ce même par un simple mail. Il est donc à conseiller aux salariés de prévenir le plus rapidement possible son employeur.
-conseiller des prud'hommes :
Le conseiller des prud'hommes bénéficie d'une protection contre le licenciement pendant toute la durée de son mandat ainsi que pendant 6 mois à l'issue de ses fonctions. Là encore, son licenciement est soumis à autorisation administrative (L 2411-22). A partir de quand joue cette protection ?
La Cour de Cassation dans un arrêt du 22 septembre 2010 affirme que la protection contre le licenciement du conseiller prud'homme court à compter de la proclamation, le lendemain du scrutin, des résultats de l'élection, indépendamment des formalités de publicité.
Par cet arrêt, la Cour revient sur sa position antérieure qui posait le point de départ à la publication de liste au recueil des actes administratifs de la préfecture (soc. 28 octobre 2008 – soc. 22 juin 2010).
-le conseiller du salarié :
Selon l'article L1232-7, le conseiller du salarié est chargé d'assister le salarié lors de l'entretien préalable au licenciement dans les entreprises dépourvues d'institutions représentatives du personnel. Il est inscrit sur une liste arrêtée par l'autorité administrative après consultation des organisations représentatives d'employeurs et de salariés au niveau national, dans des conditions déterminées par décret.
A partir de quand joue sa protection ?
La Cour de Cassation dans un arrêt du 22 septembre 2010 dispose que a protection du salarié contre le licenciement joue à compter du jour où la liste des conseillers du département est arrêtée par le préfet et non plus à compter de la publication de cette liste au recueil des actes administratifs du département comme le disposait auparavant (Cass. soc., 13 juill.2004).
Les Hauts Magistrats adoptent donc, d'après ces exemples, un statut de plus en plus protecteur notamment de par leur prise de position en un allongement de la protection, et ce, peut-être en dépit de l'information de l'employeur.
