1. La prise de conscience de l’administration
La DDTEFP est ainsi victime du succès de la rupture conventionnelle crée par la loi du 25 juin 2008. En effet, le Conseil d’analyse stratégique vient de rendre une note (CAS N° 198 du 28/10/2010) de manière à améliorer la procédure d’homologation de la convention par l’administration.
Le problème soulevé est le suivant : fort d’une possibilité de rupture d’un commun accord par l’article L 1237-11, les parties (et sans le cacher notamment l’employeur) cherchent à contourner ce dispositif (licenciement déguisé, palliatif à la transaction, contournement de la procédure de licenciement économique…).
Au préalable, le législateur avait encadré la rupture conventionnelle qui est exclusive du licenciement et de la démission par une procédure d’homologation devant l’administration. Or, après usage, l’administration se trouve vite débordée par le succès de ce palliatif. Donc un autre problème apparaît. Pour réaliser à bien son analyse, l’administration ne dispose que d’un délai réduit de 15 jours ouvrables, à compter de la réception de la demande. Au-delà, l’homologation est réputée acquise et l’autorité administrative est dessaisie (L 1237-14).
Le CAS propose ainsi au législateur de prévoir un délai plus important notamment en cas de soupçon de l’administration de contournement de ce dispositif :
• Une rupture antidatée, notamment afin de ne pas permettre au salarié de se rétracter dans le délai légal de 15 jours (L 1237-13), et ainsi d’accélérer la procédure, en envoyant directement la convention à l’homologation
• L’absence d’entretien préalable à la rupture (L 1237-12)
• Une convention signée par le salarié sous la pression de son employeur hors présence d’un assistant du salarié
• Une véritable entente entre les parties mais donc le but pour l’employeur est de verser moins que ce qu’il aurait payé normalement (soit au minimum l’indemnité légale de licenciement de l’article L 1234-9)
• Un défaut de connaissance du salarié du contournement de la procédure de licenciement économique notamment l’élaboration du Plan de Sauvegarde de l’Emploi lorsque le licenciement de plus de 10 salariés est envisagé par une entreprise de plus de 50 salariés (L 1233-61).
A voir si le législateur suit cette note d’information, et tient compte de l’aspect pratique de la procédure.
2. L’interaction avec l’assurance perte d’emploi :
La question qui se pose est la suivante : est-ce qu’un salarié qui aurait lors de la souscription d’un emprunt bancaire, souhaité obtenir une assurance en cas de perte d’emploi peut en bénéficier lors d’une rupture conventionnelle ? La réponse du Ministre du Travail a été claire (Rep. Min. n° 74357 : JO 9 novembre p. 12239) :
• Pour les assurances souscrites avant le 27/06/2008 (date de publication de la loi), l’assurance ne peut jouer en cas de rupture conventionnelle.
• Pour les assurances souscrites après le 27/06/2008, les contrats d’assurance ont, la plupart du temps, prévues des modalités d’exclusion pour la rupture conventionnelle. A défaut, l’assurance ne semblerait pas pouvoir jouer selon la réponse du Ministre.
En conclusion, la rupture conventionnelle étant un mode de rupture bien différent du licenciement et de la démission, à tel point qu’elle bénéficie d’une procédure d’homologation particulière qui semble selon la pratique devoir être réexaminée par le législateur. D’autre part, le salarié protégé par une assurance perte d’emploi dans le cadre d’un prêt ne peut y avoir recours en cas de rupture conventionnelle puisque décidée d’un commun accord entre l’employeur et son salarié ce qui constitue une juste équité.
