L'employeur doit par principe respecter le secret des correspondances privées. En effet, une communication électronique émise ou reçue par un emploi peut avoir le caractère d'une correspondance privée. La violation du secret des correspondances est une infraction pénalement sanctionnée par l'article L.226-15 du Code pénal.
La Cour de Cassation a affirmé, dans le très célèbre arrêt Nikon du 2 octobre 2001, qu'un employeur ne saurait prendre connaissance de messages personnels d'un employé sans porter atteinte à la vie privée de celui-ci (Art. 9 du Code civil) et au principe du secret des correspondances (Art. 226-15 du Code pénal), quand bien même une utilisation à des fins privées aurait été proscrite par l'employeur.
Pour autant, la jurisprudence a été amené à nuancer ce principe puisque le secret des correspondances peut être levé dans le cadre d'un instruction pénale ou par une décision de justice.
1. Principes et procédure:
Le principe ainsi posé est celui selon lequel, tout ce qui n'est pas identifié comme personnel est réputé professionnel de sorte que l'employeur peut y accéder librement. La Cour de Cassation considère qu'un message envoyé ou reçu depuis le poste de travail mis à disposition par l'employeur revêt un caractère professionnel, sauf s'il est identifié comme étant personnel, dans l'objet du message (soc. 30 mai 2007) ou dans le nom du répertoire dans lequel il est stocké. Si le message est identifié comme étant personnel, son ouverture est soumise à une procédure particulière : il ne peut en être pris connaissance qu'en présence du salarié ou, à tout le moins, celui-ci dûment appelé. Toute procédure contraire serait par la suite invalidée.
En l'espèce, l'employeur avait fait établir un procès verbal de constat mais postérieurement au licenciement et hors la présence du salarié (Oups!). Alors, même si la Cour n'a pas statué sur ce point, il serait à conseiller à tout employeur dans cette situation de demander au juge, sur le fondement de l'article 145 du NCPC une ordonnance autorisant un huissier de justice à accéder aux données contenues dans le courriel ou le dossier.
2. La réception non-sollicitée :
Toutefois, en l'occurrence, la Haute Cour a pris position sur la validité du licenciement procédé sur ce fondement. L'employeur arguait en effet que le salarié (directeur de compagnie) avait commis une faute justifiant une mise à pied conservatoire puis un licenciement pour faute grave car il possédait sur le disque dur de son portable des fichiers pornographiques insérés dans des fichiers professionnels (soit 22 photographies et 3 vidéos).
Or, la Cour d'appel puis la Cour de Cassation ont été dans le sens du salarié qui se plaçait non sur la présence dans on ordinateur des dits fichiers (qu'il ne contestait pas), mais sur sa volonté de les enregistrés. Le salarié faisait valoir que la simple réception d'images pornographiques non sollicitées envoyées par des collègues se trouvant en Asie ne pouvait constituer à elle seule une faute disciplinaire. D'autant qu'il apportait des témoignages d'autres salariés attestant avoir reçu lesdites images.
La Cour se rapproche ici, pour appréhender l'utilisation des nouvelles technologies, de sa position développée pour le courrier papier (Ch. Mixte 18 mai 2007). Ainsi, la simple réception même non sollicitée sur son lieu de travail de revue échangiste ne saurait entrainer une sanction disciplinaire dès lors qu'il ne constitue pas un trouble objectif dans le fonctionnement de l'entreprise.
En se prévalent du caractère non-sollicité, un salarié est désormais protégé et pourrait, on peut le penser, consulter au moyen de son adresse électronique personnelle et sur son lieu de travail, en toute impunité des images pornographiques sans encourir aucune sanction.
