En effet, l'article L. 1225-35 du Code du travail et l'article L. 331-8 du Code de la sécurité sociale ne visent pas le « compagnon » de la mère, mais bien le « père » de l'enfant, ce qui suppose, d'une part, qu'il s'agisse d'une personne de sexe masculin, d'autre part, que cet homme soit rattaché à l'enfant par un lien de filiation juridiquement établi (enfant né du mariage, enfant reconnu, adoption).
Quid : Le congé pourra t-il bientôt être ouvert à la personne vivant maritalement avec la mère (conjoint, partenaire ayant conclu un PACS, concubin, etc.), indépendamment de son lien de filiation avec l’enfant qui vient de naitre ?
Dernièrement, lors de l’examen du projet de loi de finance de la Sécurité Sociale par la commission des Affaires Sociales de l'Assemblée, les attentes de la Halde qui souhaitait voir substituer le terme "congé de paternité", fondé exclusivement sur le lien de filiation, par une formulation plus ouverte semblent avoir été satisfaites. Le droit à un congé d'accueil à l'enfant ouvert au partenaire du parent est sur le bureau du législateur.
En l’occurrence, ce congé de paternité et d’accueil de l’enfant ne serait accordé qu’à un seul adulte. Si la personne salariée mariée avec la mère de l’enfant, liée à elle par un PACS ou vivant maritalement avec elle, n’est pas le père, seule cette personne en bénéficiera. Pas de doublon possible … ?
En l’état actuel du projet de loi, le bénéfice du congé de paternité et d’accueil de l’enfant s’apprécierait au regard du seul critère de vivre avec la mère sous quelque statut que ce soit. Les pères divorcés ou séparés pendant la grossesse risquent donc de perdre ce droit.
L’examen du projet de loi doit maintenant se poursuivre devant le Sénat.
Quoi qu’il en soit, ce congé devra être pris dans le délai de quatre mois suivant la naissance de l'enfant. Toutefois, il pourra être reporté au-delà des quatre mois dans l'un des cas suivants :
— hospitalisation de l'enfant : en ce cas, le congé doit être pris dans les quatre mois qui suivent la fin de l'hospitalisation ;
— décès de la mère : en ce cas, le congé doit être pris dans les quatre mois suivant la fin du congé dont bénéficie le père en application de l'article L. 1225-28 du Code du travail.
Il faut savoir que la Cour de cassation interprète ces règles de manière très restrictive dans la mesure où aucune dérogation n’est admise en dehors des deux cas expressément prévus par la loi.
A noter que le salarié qui souhaite bénéficier du congé de paternité doit prévenir son employeur au moins un mois avant la date à laquelle il entend prendre ce congé, en en précisant également la date de fin.
Enfin, à l'issue de son congé, le salarié doit retrouver son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente.
Nadia RAKIB
Dirigeante CLINDOEIL SOCIAL
www.clindoeil-social.com
Sources
C. trav., art. L. 1225-35 ; CSS, art. L. 331-8 ; C. trav., art. L. 1225-35 ; C. trav., art. L. 1225-36
Cass. 2e civ., 11 mars 2010, no 09-65.853, P+B
Projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2013 adopté en première lecture par l’Assemblée nationale le 30 octobre 2012 (art. 71 ter)
