Une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives (Cass. Soc. 10 juillet 2002 n°99-43.334 et n°99-43.336).
La stipulation dans le contrat de travail d’une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié (Cass. Soc. 12 janvier 2011).
Si pendant toute la durée d'exécution de son contrat de travail, le salarié est tenu envers son employeur à une obligation de loyauté lui interdisant notamment d'exercer une activité concurrente, en revanche, lorsque son contrat est rompu, il retrouve, en principe, une entière liberté d’action.
- Condition de validité d’une clause de non-concurrence
Selon une jurisprudence constante, une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives (Cass. soc. 10 juillet 2002 n° 00-45.135 (n° 2723 FP-PBRI), Salembier c/ SA La Mondiale ; n° 00-45.387 (n° 2724 FP-PBRI), Barbier c/ SA Maine Agri et n° 99-43.334 (n° 2725 FP-PBRI), Moline et a. c/ Sté MSAS cargo international : RJS 10/02 n° 1119, Bull. civ. V n° 239.)
La Cour de Cassation n’hésite pas à requalifier des clauses de non-concurrence dénommée sous autre appellation mais dont l’effet est identique.Â
Ainsi, il a été jugé que la clause de non-détournement de clientèle insérée dans le contrat de travail d'un ingénieur, rédigée en des termes ambigus, au libellé très large et imprécis, aboutissait en fait à empêcher le salarié d'exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience. Cette clause devait en fait s'analyser en une clause de non-concurrence déguisée et illicite puisque dépourvue de contrepartie financière (Cass. soc., 2 juill. 2008, no 07-40.618).
Dans le même ordre d'idées, une clause baptisée « clause de protection de clientèle », qui interdisait au salarié, durant une période déterminée, d'entrer en relation, directement ou indirectement, et selon quelque procédé que ce soit, avec la clientèle qu'il avait démarchée lorsqu'il était au service de son ancien employeur, n'est en fait qu'une clause de non-concurrence qui ne dit pas son nom et doit être annulée, faute de répondre aux conditions de validité énoncées par la jurisprudence (Cass. soc., 2 mars 2011, no 08-43.609).
A défaut de renonciation à la clause de non-concurrence, l’employeur ne saurait se dispenser ultérieurement du paiement de l’indemnité de non-concurrence (Cass. soc., 19 juillet 2000, n°98-42290) du moins pour la période pendant laquelle le salarié a respecté la clause (Cass. soc., 13 septembre 2005, n°02-46795).
Il appartient en outre à l’employeur de rapporter la preuve d’agissements concurrentiels (Cass. soc., 13 mai 2003, n°01-41646).
- Distinction avec la clause de non-sollicitation
La Cour de cassation a distingué la clause de non-sollicitation de la clause de non-concurrence « dont elle n'est ni une variante, ni une précision » (Cass. com., 11 juill. 2006, no 04-20.438).
La clause de non-sollicitation est contractée par les clients de l’employeur et leur impose pour une durée déterminée de ne pas recourir aux services de ses salariés quand bien même ceux-ci auraient quitté l’entreprise.
Ainsi lorsqu’en raison de l'exécution de la clause de non-sollicitation conclue entre son employeur et une société, le salarié n'a pu être engagé par cette dernière, la clause a porté atteinte à sa liberté de travailler, l'employeur doit l'indemniser du préjudice ainsi causé (Cass. soc. 2 mars 2011 n° 09-40.547 (n° 573 FS-D), Sté Reuters Financial Software c/ Le Masson).
En conséquence, la clause de non-sollicitation est une stipulation conclue librement entre deux sociétés commerciales en rapport d’affaire et ne peut être étendue au rapport entre un employeur et son salarié (CA Lyon, 3e ch. Civ., 12 juillet 2005 ; Cass. com., 11 juill. 2006, no 04-20.438 ; Cass. soc. 2 mars 2011 n° 09-40.547 (n° 573 FS-D), Sté Reuters Financial Software c/ Le Masson).
N’ayant pas la même nature juridique, chaque clause relève d’un régime propre, dont l’un n’est pas transposable à l’autre.
