La venta a perdida: estudio comparativo del derecho frances y español

 Artículo 18. Acciones.

Contra el acto de competencia desleal podrán ejercitarse las siguientes acciones:

1.ª Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste.

2.ª Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica.

3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por el acto.

4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia.

6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido

c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.  => Se refiere a los precios predatorios que constituye un caso de abuso de posición dominante.

Comentario:

Es una ley que tiene un carácter civil, que concede una serie de acciones a las personas cuyos intereses hayan sido vulnerados. Esas acciones se recogen en el artículo 18 de la ley.

Además, la ley no da una legitimación activa a las solas victimas del comportamiento, sino que permite también toda una serie de acciones colectivas (public redress).

El apartado 2 del artículo 19 de la ley enuncia lo siguiente:

2. Las acciones contempladas en los números 1.º a 4.º del artículo anterior podrán ejercitarse además por las siguientes entidades:

a) Las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos cuando resulten afectados los intereses de sus miembros.

b) Las asociaciones que, según sus estatutos, tengan por finalidad la protección del consumidor. La legitimación quedará supeditada en este supuesto a que el acto de competencia desleal perseguido afecte directamente a los intereses de los consumidores.

En lo que se refiere al contenido del artículo 17, este contiene en primer lugar una declaración general a favor de la libertad de fijación de los precios:

Sin embargo este principio sufre dos excepciones.

La primera excepción, aparece en el apartado uno del mismo articulo, el cual dispone que leyes o reglamentos especiales podrán limitar el  principio de libre fijación de los precios.

La segunda excepción aparece en el apartado 2 del artículo 17 que contempla el fenómeno de la venta a pérdida. El articulo 17 no condena per se la venta a pérdida, sino que la prohíbe solo y cuando este tipo de venta se considera como desleal.

Se consideran como ventas a pérdidas todas las ventas realizadas con un precio inferior al precio de adquisición.

La apreciación del carácter desleal exige por su parte un estudio circunstanciado de cada supuesto de hecho. Eso implica que determinadas ventas sean licitas aun cuando supongan una gran irracionalidad económica.

Sin embargo, la ley enumera tres casos en los cuales las ventas a pérdida han de considerarse como desleales. Se establece tres presunciones de deslealtad.

-         el engaño de los consumidores

-         el descrédito de la imagen de un  producto

-         el supuesto de los precios predatorios

La ley se esfuerza en distinguir con claridad, las políticas de precios bajo que benefician a todos, y la venta a perdida que tiene que ser prohibida en razón de su un carácter desleal.

Cuando una venta a perdida este considerado como desleal, se sanciona este comportamiento, por la atribución de una indemnización correspondiendo al perjuicio ocasionado por la practica.

c- La norma que contiene el art 14 LOCM

El texto:

Artículo 14. Prohibición de la venta con pérdida

 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los capítulos IV y V del Título II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización.

En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal (RCL 1991, 71) .

2. A los efectos señalados en el apartado anterior, se considerará que existe venta con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación.

Las facturas se entenderán aceptadas en todos sus términos y reconocidas por sus destinatarios, cuando no hayan sido objeto de reparo en el plazo de los veinticinco días siguientes a su remisión. En el caso de que no sean conformes se dispone sobre la anterior un plazo adicional de diez días para su subsanación y nueva remisión de la correspondiente factura rectificada. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, no se tendrán en cuenta las modificaciones contenidas en facturas rectificativas emitidas en fecha posterior a los plazos indicados.

3. No se computarán, a los efectos de la deducción en el precio a que se refiere el párrafo anterior, las retribuciones o las bonificaciones de cualquier tipo que signifiquen compensación por servicios prestados.

4. En ningún caso, las ofertas conjuntas o los obsequios a los compradores podrán utilizarse para evitar la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo

1: El Comentario:

Es una ley de  carácter administrativo que sanciona la infracción de venta a perdida por multas.

El artículo 14, sucede al artículo 13 que proclama que los precios de venta de los artículos seran libremente determinados. De hecho, hay que contemplar el artículo 14 como una excepción al principio constitucional de libertad de empresa (art 38 CE).

Mientras que el art 17 LCD establece la ilicitud de la venta con pérdida, referida sólo a tres supuestos, el art 14 LOCM la prohíbe con carácter general e incluso extiende la prohibición al supuesto de la oferta de venta a perdida.

Pero el ámbito de aplicación de la LOCMes más reducido que el de la LDC.Enefecto, la LOCMinicialmente sólo se aplicaba al sector comercio minorista que la ley define en su artículo 2.1 como “aquella actividad desarrollada profesionalmente con ánimo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artículos a los destinatarios finales de los mismos utilizando o no un establecimiento”, pero unas legislaciones autonómicas extendieron las disposiciones del art 17 de la LOCM al sector mayorista: es el caso de la ley 16/1999 de la comunidad de Madrid que enuncia en su articulo 40 que Las obligaciones contenidas en el artículo 14 de la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista, serán exigibles también a los comerciantes mayoristas y a aquellas entidades intermediarias que se dediquen a centralizar compras por cuenta de comerciantes minorista.    


Veamos que esta definición es bastante amplia.La LOCM se aplica a un gran número de supuestos.

1.1: La noción:

Existe venta con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma.

Precio de adquisición según factura o precio de producción – los descuentos  que figuran en las facturas que no corresponden a compensaciones por servicios prestados+ los impuestos que graven la compraventa.

ð     el resultado debe ser positivo.

La jurisprudencia se mostró a veces bastante flexible a la hora de interpretar esta noción:

Ej:  Sentencia 12 de junio de 1992 AP Cadiz . No hay venta a pérdida porque el precio de venta no es inferior a la media de los costes totales, que comprende costes fijos y costes variables.

1.2: Las excepciones de los capítulos IV y V:

La LOCMcontempla una serie de excepciones en los cuales la venta a perdida es tolerada.  Es el caso de los supuestos siguientes:

• Venta de saldos (art 28): productos imperfectos, en desuso o sufriendo obsolescencia. El producto no es vendido por debajo del precio de mercado. Su imperfección hace que su precio de mercado resulta más bajo.
•  Venta con liquidación : carácter excepcional (art 30 y 31):  Se necesita uno de los supuestos siguiente:

-          cesación de actividad

-          cambio de rama de comercio

-          cambio de local

-          cualquier supuesto de fuerza mayor: Una crisis macro económica no constituye un caso de fuerza mayor.

-          venta de productos perecederos en las fechas próximas a su utilización: resulta necesario dar una salida rápida a estos productos. Se interpreta esta excepción de manera estricta por parte de la administración, que exige un prueba escrita de la proximidad de la fecha de caducidad. Carrefour fue sancionado hace años por vender a perdida chocolate de Navidad el 24 de diciembre. La administración estimó que la temporada no se había acabado.
Sin embargio,en otra ocasión, tras un recurso administrativo, la administración Catalana acepto revisar su posición considerando que los juguetes de navidad, en razón del renuevo cada año de las tendencias y de los productos, tenían el carácter de productos perecederos.  

• Venta con el objetivo de alcanzar los precios de uno o varios
  competidores con capacidad para afectar significamente a sus ventas.  => responder a un competidor aplicando  precios predatorios.    
  La administración interpreta de manera estricta esta excepción, y considera que se aplica sólo cuando existe un riesgo de evicción del actor que practica la venta a pérdida como respuesta al comportamiento de uno o varios competidores.  Además se plantea el problema de la prueba de los precios practicados por los competidores. Los precios que se aplican a la venta online  no corresponden siempre a los practicados en las tiendas. La administración nunca requiere que los demás competidores comuniquen sus precios.   
  
  La jurisprudencia en la materia no es tampoco muy clara, y algunos Juzgado dan mucho más transcendencia a las excepciones que otros.    Tal es el caso de la Sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona, en su sentencia de 13 de noviembre de 2006, una interesante resolución en la que se inaplicaba la prohibición de venta a pérdida contenida en artículo 14 LOCM y se aceptaba la excepción por alineamiento.   
  
  Como contrapunto encontramos la Sentencia del TSJ de Madrid sala de lo contencioso-administrativo sesión 9 de 11 de diciembre 2007, que desestima un recurso basado en la excepción por alineamiento contenida en el artículo 14 LOCM. El recurso se basó en la indefensión causada por la negativa tanto de la Administración sancionadora como del Juzgado Contencioso Administrativo de proceder a la prueba solicitada por expedientado, consistente en que se requiriese a sus competidores los precios estipulados para los productos discutidos durante las mismas fechas, a fin de acreditar que con la venta a pérdida tenía intención de alinear sus precios con los de sus competidores.  El TSJ desestima el recurso aduciendo que, para alegar la excepción por alineamiento de precios, el minorista debe acreditar que la conducta de los competidores tenía capacidad de afectar "significativamente" sus ventas. Entiende el TSJ que la mera diferencia de precios no supone de por sí la capacidad para afectar "significativamente" las ventas entre competidores y que el minorista recurrente debiera haber aportado estudios de mercado o análisis de sus propias ventas de los que se pudiese deducir la afectación "significativa" de los precios de sus competidores. Si bien estimamos que esta distribución de la carga de la prueba resulta algo desproporcionada, el TSJ estima que en ausencia de estos análisis no puede operar la excepción de alineamiento contenida en el artículo 14 LOCM, por lo que desestima el recurso, confirmando así la sanción impuesta por la Administración:          
  
  La invocación de la excepción de alineamiento sobre los precios de los competidores, solo puede triunfar, cuando este alineamiento se produce en un mismo mercado geográfico. Es lo que afirma el TSJ de la comunidad valenciana sala de lo contenciosos administrativo sección 3, en su sentencia del 3 de julio 2002. La sociedad Pryca, argumentó que su venta a prerdida tenia como finalidad alcanzar los precios practicados por Continente en su tienda de Elche, es decir en una tienda localizada a más de 260 km  del lugar de comisión de la infracción. “ Se hace difícil imaginar a una persona recorriendo 260 km para ahorrarse 8 ptas en una botella de cerveza” concluyo, no sin humor, el tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.          
  
  Tampoco se aplica de manera sistemática la solución de la  sentencia del TJS de Madrid. En efecto, unos magistrado estimaron que exigir del que se defiende, que lleva la prueba que las ventas a perdidas practicadas por su competidores afecta significativamente su venta, constituye una vulneración del principio de tipicidad y del la presunción de inocencia. Es cierto que la apreciación de la afectación significativa de la venta constituye un elemento subjetivo del cual no puede depender la aplicación o no de una sanción administrativa. Es lo que estimo el Juzgado contencioso administrativo nº7 de Murcia en susentencia del 20 de junio 2012 (nº276/2012), relativa a una alineamiento de Carrefour sobre los precios de Alcampo y LIDL.          
   

1.3: Las sanciones:

Son las Comunidades Autónomas quienes velan por el cumplimiento de esta normativa, ya que ostentan las competencias en materia de comercio interior en sus respectivos territorios. (Art 63 LOCM: la competencia sancionadora pertenece a las respectivas comunidades autónomas). 

El articulo 65 LOCM tipifica como una infracción grave el hecho de  “realizar ventas con pérdida, con excepción de los supuestos señalados en la Ley, e incumplir las normas sobre facturas que recoge el artículo 14”

El articulo68 de la LOCM prevé que las infracciones graves se sancionarán con multa de 6.000 euros a 30.000 euros.
En caso de reincidencia la infracción podría también ser tipificada como muy grave  lo que implicaría multas de 30.000€ hasta 900.000€.

El Art 63 de la LOCM recoge que en ningún caso se puede aplicar una doble sanción  por los mismos hechos. Es una aplicación del principio non bis in ídem. Significa que una misma administración no puede sancionar varias veces un mismo actor económico por la realización de una venta a pérdida; Sin embargo, cada administración autonómica puede iniciar al mismo tiempo un procedimiento sancionador por violación de la prohibición de la venta a pérdida: Las multas se cumularan.

2- La regulación autonómica de la venta a perdida:

 Además de ser regulado a nivel estatal, el comportamiento de la venta a pérdida está regulado en la practica totalidad de las Comunidades Autónomas (CCAA).

a- El reparto de las competencias:

Para conocer cuáles son las competencias del Estado y cuáles las de las Comunidades Autónomas, no basta con remitirse a los art. 148 y 149 dela Constitución Española.Estos sólo definen algunos criterios y muestran las posibilidades de reparto del poder.

La norma jurídica institucional básica de las Comunidades Autónomas es el “Estatuto de Autonomía”. Formalmente, son leyes orgánicas que sanciona el parlamento nacional con mayorías especiales enla Cámarade Diputados (art. 81,CE.).

El poder legislativo autonómico cuando interviene siempre ha que referirse a esos dos textos que tienen para él un carácter constitucional:La Constitución Españolay el estatuto de autonomía.

El artículo 149.6 dela Constituciónestablece que el Estado tiene una competencia exclusiva en materia de legislación mercantil.

Sin embargo mediante el artículo 150 CE el estado puede a través del estatuto de autonomía transferir competencias propias a las Comunidades autónomas.

Hoy, la práctica totalidad de las comunidades autónomas tienen una competencia en materia de legislación mercantil.  Es una competencia concurrente a la del estado, es decir que las Comunidades Autónomas pueden dictar legislaciones de desarrollo de la normativa estatal en esta materia.

En materia de venta a pérdida, la practica totalidad de las CCAA se dotaron de una norma propia, y es siempre sobre la base de esas normas de desarrollo se sanciona el comportamiento de la venta a pérdida. La legislación estatal solo tiene una vocación subsidiaria.

b- Una regulación especifica

Muchas normas autonómicas se limitan a desarrollar a través de leyes especiales o  a veces generales (Cataluña) la legislación estatal respetando escrupulosamente la letra y los objetivos de los textos estatales.

La aportación de esas legislaciones autonómicas respecto a la estatal, es que precisan lo que hay que entender por precio de compra y precio de venta.

Podemos dar el ejemplo de la norma aragonesa, que define claramente esos términos. “se entiende por precio de compra para el comerciante el que resulta de deducir del precio unitario de factura todas la bonificaciones hechas por el suministrador y añadir los impuestos repercutibles el producto y portes a su cargo. Para ello será necesario que estas cantidades figuren en la factura o que se justifiquen documentalmente

En ningún caso podrán deducirse  las retribuciones y bonificaciones que compensen servicios prestados prestados al margen de la contraprestación correspondiente a la entrega mercancía, como la remuneración de la actividad de promoción  realizada por los concesionarios, distribuidores, vendedores con franquicia u otras exclusivas.”

Muchas CCAA tienen disposiciones similares.

Solo hay que destacar unas particularidades propias a algunas comunidades autónomas. 

Islas Baleares: Permite que se sume al precio de adquisición el coste del flete. Eso se justifica por el carácter insular della CCAA:  

Aragón: Solo se prohíbe el fenómeno de la reventa a perdida. La legislación aragonesa se acerca así al régimen francés de la reventa a perdida. El articulo 39 de la ley de comercio de Aragón dispone: “se considera venta a perdida la reventa que hace un comerciante.

Canarias: El articulo 28 de ley de Comercio de Cantabria dispone:
“1: Se considera venta a perdida aquella actividad comercial que se realiza cuando el precio de venta practicado por el comerciante de cualquier producto es inferior a su precio de compra  […].

3. Aefecto de lo dispuesto en el apartado 1 de este articulo, se entiende por precio de compra para el comerciante el que resulta de deducir del precio unitario de factura todas las bonificaciones, de cualquier tipo, hechas por el suministro y añadir los impuestos directos sobre el producto y los portes a su cargo, siempre que toas esas cantidades figuren la factura o se justifiquen documentalmente:”  

La legislación de la autonomía Canaria, se muestra más flexible que la legislación nacional, permitiendo la inclusión en la formula de calculo de los descuentos que no aparecen sobre una factura, siempre que se puede acreditar documentalmente esos descuentos. Esta formula de calculo deja a lo distribuidores una margen más grande de actuación.

País Vasco: La autonomía Vasca no regula en ninguna ley autonómica el tema de la venta a perdida. En consecuencia, se aplica el derecho estatal en razón de su competencia subsidiaria.

B-La articulación de los diferentes textos:

Como ya lo hemos mencionado, la infracción de lo dispuesto enla LOCMpuede dar lugar a la imposición de una sanción administrativa a imponer por la administración autonómica, previa la instrucción de un oportuno expediente.

Por su partela LCDofrece una serie de acciones ejercitables antes la jurisdicción civil a quienes se consideran perjudicados  por una venta a perdida que se pueda reputarse desleal.

Hay que destacar además que originalmente quela LCDtenia una ámbito de aplicación mucho más amplio  quela LOCMque solo se aplicaba a los actores del sector minorista

Dos interrogaciones surgen:

La primera hace referencia a si es posible la imposición de sanciones administrativas y simultáneamente una eventual condena por los jueces civiles como consecuencia de unos mismos hechos de venta a perdida.

En segundo lugar, hemos de plantearnos si la aplicación dela LCDha de llevarse a acabo teniendo en cuenta la regulación dela LOCM

Por lo que hace referencia a la primera cuestión, la contestación es sencilla, no solo por el hecho de que se trate de textos legales que se mueven en planos diferentes, sino además porque se trata de una cuestión expresamente resuelta por el legislador.

El Art 63.1 de la LOCMenuncia que “las administraciones publicas comprueban el cumplimiento de lo previsto en la ley sin perjuicio de las responsabilidades civiles.”

De hecho hay que entender que se puede hacer una aplicación simultánea de ambas leyes. Más que oponerse esas leyes se completan.

Más compleja resulta la segunda de las cuestiones

Primero hay que destacar que cada texto contempla la venta a pérdida como una excepción al principio de libertad de empresa.

El autor Berenguer Fuster ha señalado que seria una incongruencia la existencia de algún supuesto de venta a perdida sancionable administrativamente en virtud de la LOCMque no pudiera considerarse como desleal a efectos de la LCD.
“Siempre que sea posible mantener una interpretación conjunta de ambas leyes, abra que acudir a ella para tratar de dar congruencia al conjunto del ordenamiento jurídico.”

Si embargo, una sentencia de la AudienciaProvincialde Valencia del 17 de mayo de 2012 propuso una interpretación diferente, enunciando que “para que se pueda reputarse una venta con perdidas no solo debe existir un precio de venta al publico inferior al de la adquisición determinado conforme al articulo 14 LOCM, sino que debe concurrir además un supuesto del articulo 17 de la LCD.” En esta sentencia los jueces Valencianos exigen que se cumulan las condiciones de aplicación de cada texto legal y hacen prevalecer de una cierta manera la LCD sobre la LOCM.”

En realidad, si se considera la cuestión a luz del derecho comparado, podemos considerar que se trata de un debate meramente teórico, puesto que cada ley persiga objetivos diferentes, y se destina a actores distintos: actores económicos porla LCD, y a la administración porla LOCM.

Esta dualidad de fuente existe también en el ordenamiento jurídico francés - aunque el derecho de la competencia desleal solo tenga un fundamento jurisprudencial.-  y la doctrina no se preocupa tanto del tema de la articulación de las normas, cada una tiene su finalidad y no garantiza los mismos interes.

Mientrasla LCD protege los actores del mercado, potenciando a las partes privada un instrumento jurídico que les permite obtener un indemnización por el daño sufrido en consecuencia de un comportamiento desleal,la LOCM pretende poner fin, a través de sanciones administrativas, a practicas que pueden comprometer el mantenimiento de determinados actores en un mercado. Se persigue conla LOCM un objetivo que tiene que ver con el un interés general de naturaleza económica.

II-El derecho francés de la reventa a perdida:

Introducción: 

La prohibición de la reventa a perdida apareció en el derecho francés con la ley del 2 de julio 1963: El objetivo de esta ley era proteger a lo pequeños comerciantes.
Un gran número de grandes empresa se mostró también favorable a esta legislación pues así se limita la guerra de los precios, y es más fácil obtener márgenes inversos.

Pero los que sufren al final los efectos perversos de esa legislación son los consumidores que no benefician de una bajada de los precios que podría suceder si se toleraba la venta a perdías. Por esta razón la prohibición de la venta a perdida sufre en Francia críticas. El OCDE demostró la ineficacia de esa legislación.

Además de esta regulación especifica de la reventa a perdida, el derecho francés,  como el derecho español, permite que ese comportamiento sea reprimido a través del derecho de la competencia desleal y de la responsabilidad civil delictual (articulo 1382 del código civil). No trataremos del sanción de la venta a perdida por el derecho de la competencia desleal en este informe.

Para entender el sistema frances de la venta a pérdida que se caracteriza por su gran rigidez, presentaremos en una primera parte la condiciones de la reventa a pérdida en derecho francés(A), antes de mencionar las excepciones previstas por la ley (B): En una tercera parte veremos como se sanciona el comportamiento (C), y finalmente, en una breve conclusión destacaremos las principales diferencias entre el derecho francés y español de la venta a perdida.

A-    Condiciones de la venta a perdida en derecho Frances

La prohibición de la venta a perdida esta regulada en el articulo L 442-2 del codigo de comercio francés. Hay una venta a pérdida cuando se recoge tres condiciones: un producto, una reventa, y una pérdida:

1- Un producto 

La ley francesa se aplica esencialmente a los productos, lo que excluye los servicios.

2- Una reventa

• la ley francesa, no prohíbe la venta a perdida, sino la reventa a perdida (la revente a perte), es decir la venta de productos comprados en el mismo estado y que no han sufrido la más minima transformación. Se excluye, por ello, la venta de productos que han sido transformado por el vendedor.

se sanciona no solamente la reventa sino también la oferta o el simple  anuncio publicitario.

No importa quien sea el comprador, puede ser un consumidor como otro profesional. No importa tampoco la nacionalidad de los actores, lo que importa es que la reventa tenga lugar en el territorio francés.

Ciertas prácticas comerciales que consisten a practicar precios muy bajos, a veces no pueden ser sancionadas por el derecho de la reventa a perdida, porque

Art 442-2 : Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est puni de 75 000 euros d'amende. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif. La cessation de l'annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l'article L. 121-3 du code de la consommation.