Un logiciel est assimilé à une œuvre littéraire et est protégé, au prix de quelques adaptations, par le droit de la propriété littéraire et artistique. Mais cette protection n'est pas sans limite.
Dans un arrêt en date du 2 mai 2012 (C-406/10 SAS Institue Inc./World Programming Ltd), la CJUE (Cour de justice de l'Union européenne) s'est prononcée sur la protection juridique des fonctionnalités des logiciels ainsi que sur celle des langages de programmation.
La Cour a rappelé, à cette occasion, la règle selon lesquelles il est autorisé de tester, d'étudier, d'observer le fonctionnement du programme, même pour créer un programme similaire, en conservant à l'esprit que le code source et le code objet sont susceptibles de protection. Mais c'est surtout en ce qu'il rappelle que la protection juridique dont bénéficie un programme d'ordinateur ne s'étend pas à ses fonctionnalités que l'arrêt de la CJUE a été remarqué.
L'interdiction de porter atteinte aux droits relatifs au code source et au code objet
Il résulte de la directive n° 91/250/CE du 14 mai 1991 que les idées ou les principes seuls ne sont pas protégés en tant que tels. Les programmes d'ordinateur ne sont protégés, par conséquent, que dans leurs formes d'expression. C'est à ce titre que le code source et le code objet sont, par exemple, susceptibles de protection.
La reproduction même partielle du code source ou du code objet sans l'autorisation préalable de l'auteur ou du titulaire des droits (éditeur) est, par conséquent, prohibée, notamment lorsqu'elle a pour but de créer, à l'aide de ce code, des éléments semblables dans son propre programme d'ordinateur.
Mais l'autorisation du titulaire des droits n'est, par exception, pas requise lorsque la reproduction du code ou sa traduction est indispensable pour obtenir les informations nécessaires à l'interopérabilité d'un programme créé de façon indépendante avec d'autres programmes (article 6 de la directive du 14 mai 1991).
Le Code de propriété intellectuelle français, en son article L122-6-1, ne prévoit pas autre chose« sous réserve que […] :
1° Ces actes sont accomplis par la personne ayant le droit d'utiliser un exemplaire du logiciel ou pour son compte par une personne habilitée à cette fin ;
2° Les informations nécessaires à l'interopérabilité n'ont pas déjà été rendues facilement et rapidement accessibles aux personnes mentionnées au 1° ci-dessus ;
3° Et ces actes sont limités aux parties du logiciel d'origine nécessaires à cette interopérabilité […] ».
À condition de satisfaire aux trois conditions cumulatives, il est donc possible, sans même l'accord du titulaire du droit d'auteur, de reproduire ou traduire un code de logiciel en vue de permettre l'interopérabilité d'un programme.
Les méthodes techniques de protection
Afin de protéger le code du programme, l'auteur ou l'éditeur peut néanmoins utiliser des méthodes d'obscurcissement d'un programme d'ordinateur dans le but d'empêcher ou de rendre plus difficile la décompilation ou le désassemblage, ce en application de l'article L 331-5 al 4 CPI qui, s'il prohibe toutes « les mesures techniques […] ayant pour effet d'empêcher la mise en œuvre effective de l'interopérabilité », rappelle (alinéa 3) qu' « un protocole, un format, une méthode de cryptage, de brouillage ou de transformation ne constitue pas en tant que tel une mesure technique au sens du présent article ».
Certains de ces procédés font même l'objet d'un brevet (par exemple : « procédé de protection du code source d'un programme d'ordinateur » breveté PCT auprès de l'OMPI sous le numéro WO 2010/097383 A1).
La possibilité de tester, étudier, observer le fonctionnement du programme
Si l'on ne peut donc pas modifier le code d'un programme, en revanche, l'arrêt de la CJUE du 2 mai 2012 (C-406/10 SAS Institute Inc./World Programming Ltd) considère - en rappelant sur ce point la directive du 14 mai 1991 - qu'il est possible pour l'utilisateur légal d'une copie - acquéreur d'une licence par exemple - d'observer, d'étudier, ou de tester le fonctionnement de ce programme afin de déterminer les idées et les principes qui sont à la base de n'importe quel élément dudit programme (rétroingénierie). En conséquence, aucune atteinte aux droits de propriété intellectuelle n'est caractérisée dans ce cas.
Dans l'Union européenne, un acquéreur d'une licence ou un utilisateur légal d'un logiciel, est donc, en principe, légalement fondé à procéder à la décompilation (et/ou au désassemblage) du code objet d'un logiciel pour assurer l'interopérabilité dudit logiciel, créer des programmes complémentaires au logiciel, créer des fonctionnalités similaires dans un programme concurrent, ou créer un nouveau logiciel comportant des fonctionnalités similaires.
Mais ces opérations ne sont possibles qu'à condition que ces applications, fonctionnalités ou ce nouveau logiciel soient le produit d'un véritable travail d'analyse et de programmation et non de la reproduction d'une partie substantielle du code source. Ainsi, la CJUE a rappelé la règle constante selon laquelle « le fait de reproduire une partie substantielle de l'expression des fonctionnalités d'un programme » pouvait constituer, le cas échéant, une contrefaçon. La démarche ne doit pas, en outre, pouvoir s'analyser en une entreprise de concurrence déloyale au détriment de l'auteur, de l'éditeur ou plus généralement le titulaire des droits sur le logiciel.
La règle est d'autant plus sévère - lorsqu'on se place du point du vue du titulaire des droits d'auteur - que la CJUE ne distingue pas entre les licences détenues. Cela signifie donc que l'acquéreur d'une licence ancienne, le titulaire d'une version gratuite, ou d'une version d'essai ou encore d'une démonstration d'un programme est légalement fondé à procéder aux opérations décrites, et ce, sans même avoir acheté une version payante du logiciel. Ces règles étant d'ordre public, les clauses contraires de la licence sont réputées non avenues.
L'absence de protection des fonctionnalités d'un programme
Selon la CJUE les fonctionnalités d'un programme ne constituent pas une forme d'expression. Selon elle, en effet, elles doivent être traitées comme des idées ou des principes. En effet, les fonctionnalités d'un programme sont davantage un résultat qu'il est possible d'atteindre de diverses manières.
Ainsi que le rappelle la CJUE, « l'originalité d'une œuvre, qui donne accès à une protection juridique, se retrouve non pas dans une idée, qui est libre de parcours, mais dans son expression ». Les fonctionnalités d'un logiciel, ne sont, par conséquent, pas protégés par la propriété intellectuelle.
La Cour justifie cette solution en faisant valoir que le fait d'admettre que la fonctionnalité d'un programme puisse être protégée par le droit d'auteur aurait pour effet de rendre possible la création de monopoles d'idées. Or ceci aurait pour conséquence, selon elle, de freiner le développement industriel et le progrès technique.
Cette décision révèle toute son importance en ce qu'elle tranche un débat au sujet de la protection des fonctionnalités. La Cour de cassation avait décidé, en effet, qu'un « traitement des fonctionnalités similaires » pouvait, aux côtés d'autres éléments, caractériser la contrefaçon de logiciel (Cass. Crim., 9 septembre 2003, pourvoi n°02-87098).
Il convient de garder à l'esprit que désormais la protection d'un éditeur de logiciel commercialisant au niveau mondial ses logiciels est bien plus faible en Europe qu'aux États-Unis ou au Japon, dans lesquels les fonctionnalités d'un programme peuvent faire l'objet de brevets.
Les fonctionnalités peuvent être indirectement protégées sous l'angle de l'interface utilisateur.
L'interface utilisateur peut être définie comme « une interface, qui permet une communication entre le programme d'ordinateur et l'utilisateur » selon une définition de la CJUE, laquelle a décidé que si elle ne pouvait être protégée en application de la directive du 14 mai 1991, elle pouvait l'être en tant qu'œuvre spécifique visée par la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 (CJUE, 16 juillet 2009, affaire C-5/08, Infopaq International, pt 37). La Cour de cassation française a pris une position similaire dans un arrêt du 25 juin 2009, (Civ. 1, 25 juin 2009, pourvoi n° 07-20387) en décidant, au sujet d'un jeu vidéo, qui est une œuvre complexe essentiellement logicielle, que l'interface graphique n'était pas soumise au régime spécifique du logiciel, mais à celui du droit commun de la propriété intellectuelle.
Avant comme après l'arrêt SAS Institute de la CJUE, toutes les fonctionnalités des logiciels demeurent donc susceptibles de protection en ce qu'elles se présentent sous la forme d'interfaces graphiques originales, indépendamment de la protection des autres éléments du logiciel.
Avec la participation de Maximilien CHAMPANHET
Pascal ALIX
Avocat à la Cour
