1. Les opérations concernées
1.1. Principe
Plusieurs opérations dont concernées par l’obligation d’information préalable des salariés :
- La cession du fonds de commerce (C. com. art. L. 141-23 et L. 141-28) ;
- La cession de participation représentant plus de 50 % des parts sociales d'une société à responsabilité limitée ou d'actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d'une société par actions (C. com. art. L. 23-10-1 et L. 23-10-7) ;
- La cession d'une participation dans une société soumise à une réglementation particulière prescrivant qu'une partie de son capital soit détenue par des associés ou actionnaires répondant à certaines conditions en termes notamment de qualification professionnelle, sous réserve (C. com. art. L. 23-10-4 et L. 23-10-10) :
1° Soit qu'un au moins des salariés pouvant présenter l'offre d'achat remplisse les conditions requises ;
2° Soit que la cession ne porte pas sur la partie du capital soumise à la réglementation et détenue par l'associé ou l'actionnaire répondant aux conditions requises.
Les entreprises dont l’effectif est supérieur à 250 salariés ne sont pas concernées par le dispositif.
Par ailleurs, l'obligation d'information s'applique aux cessions conclues 3 mois au moins après le 1er août 2014 (correspondant à la date de publication de la loi).
Il en résulte que seules les cessions conclues à compter du 1er novembre 2014 doivent donner lieu à information des salariés.
1.2. Exceptions
Certaines cessions ne sont pas soumises à l’obligation d’information des salariés, compte tenu de leur nature particulière (C. com. art. L. 141-27, L. 141-32, L. 23-10-6 et L. 23-10-12) :
- Les cessions liées à une succession ou à une liquidation de régime matrimonial ;
- La cession des parts -ou du fonds- à un conjoint, un ascendant ou un descendant ;
- Les entreprises ou sociétés faisant l'objet d'une procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.
Cette solution est logique dans la mesure où l’objet du dispositif est uniquement d’éviter la fermeture d’entreprises et, par voie de conséquence, la disparition des emplois correspondants.
2. Les modalités d’information
Les dispositions légales ne sont pas très précises s’agissant des modalités de l’information due aux salariés.
Ceux-ci doivent, au minimum, être informés de la cession envisagée par l’employeur et de leur possibilité de présenter une offre de rachat (C. com. art. L. 141-23, L. 141-28, L. 23-10-1 et L. 23-10-7).
L'information peut être effectuée par tout moyen qui sera précisé par voie réglementaire, de nature à rendre certaine la date de sa réception.
Dans l’attente de décrets d’application, il est recommandé d’adresser aux salariés une lettre recommandée avec avis de réception, ou de leur remettre une lettre en mains propres contre décharge.
Au-delà, les modalités de l’information varient selon que l’entreprise compte -ou non- des représentants du personnel.
Dans les PME de moins de 50 salariés -ou de 50 à 249 salariés ne disposant pas de représentants du personnel-, les salariés doivent être informés au moins 2 mois avant la cession.
NB. Lorsque le propriétaire du fonds de commerce n'en est pas l'exploitant, il doit informer ce dernier et le délai de 2 mois court à compter de cette information. L'exploitant du fonds doit alors informer sans délai les salariés. Lorsque le propriétaire est exploitant, il doit notifier sa volonté de céder directement aux salariés et le délai court à compter de cette notification.
Dans les PME disposant d’un comité d'entreprise et/ou de délégués du personnel, le cédant doit notifier sa volonté de vendre à la société ou à l'exploitant du fonds de commerce.
Le chef d'entreprise ou l'exploitant doit alors porter cette notification à la connaissance des salariés, au plus tard lorsqu'il procède à la consultation du comité d'entreprise, conformément à l'article L. 2323-19 du Code du travail (information / consultation relatives aux modifications de l'organisation économique ou juridique de l'entreprise).
Lorsque le propriétaire du fonds en est l'exploitant, il doit notifier directement sa volonté de céder aux salariés.
NB. La procédure doit être renouvelée si la cession intervient plus de 2 ans après l'expiration du délai d'information des salariés. Cette période de 2 ans est cependant suspendue si le comité d’entreprise est consulté sur un projet de cession, entre sa saisine et la date à laquelle il rend son avis ou la date d'expiration du délai imparti pour rendre cet avis (C. com. art. L. 141-26, L. 141-31, L. 23-10-5 et L. 23-10-11).
3. Les conséquences de l’information (ou de l’absence d’information)
A leur demande, les salariés peuvent se faire assister par un représentant de la chambre de commerce et de l'industrie régionale, de la chambre régionale d'agriculture, de la chambre régionale de métiers et de l'artisanat territorialement compétentes en lien avec les chambres régionales de l'économie sociale et solidaire et par toute personne désignée par les salariés.
Les conditions de cette assistance devraient être définies par décret.
NB. Les salariés sont tenus à une obligation de discrétion s'agissant des informations reçues de l’employeur, dans les mêmes conditions que celles prévues pour les membres des comités d'entreprise à l' article L. 2325-5 du code du travail, sauf à l'égard des personnes dont le concours est nécessaire pour leur permettre de présenter au cédant une offre de rachat.
Si des salariés émettent une offre de rachat, l’employeur n’a pas, légalement, à y donner suite et peut choisir un repreneur tiers.
La cession intervenue sans information du personnel peut être annulée si un salarié le demande dans les 2 mois suivant :
- soit la publication de l'avis de cession du fonds de commerce (C. com. art. L. 141-23 et L. 141-28) ;
- soit la publication de la cession de la participation au capital ou la date à laquelle tous les salariés en ont été informés (C. com. art. L. 23-10-1 et L. 23-10-7).
La cession peut cependant intervenir avant l'expiration du délai de 2 mois si chaque salarié a déclaré ne pas présenter d'offre (C. com. art. L. 141-23, L. 141-28, L. 23-10-1, et L. 23-10-7).
En conclusion, rappelons que, dans les sociétés de moins de 250 salariés, l'employeur doit désormais informer son personnel, tous les 3 ans, sur les possibilités de reprise d'une société. L'information porte sur les conditions juridiques d'une telle reprise, ses avantages et difficultés, ainsi que sur les dispositifs d'aide éventuels.
Xavier Berjot
Avocat Associé
OCEAN Avocats
