1. La détermination des critères d’ordre
Il résulte de l’article L. 1233-5 du Code du travail que les critères d’ordre sont en principe fixés par la convention ou l’accord collectif applicable dans l’entreprise.
Si tel n’est pas le cas, l’employeur doit définir des critères d’ordre après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.
Ces critères doivent notamment prendre en compte :
- Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;
- L'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ;
- La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;
- Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.
Si l’employeur est libre de retenir d’autres critères en plus de ceux visés par le Code du travail, il doit impérativement prendre en compte la totalité de ces critères (Cass. soc. 14 janvier 1997, n° 95-44366).
Par ailleurs, les critères proposés par l’employeur ne doivent pas être discriminatoires (ex. critère relatif à la nationalité du salarié : Cass. soc. 10 février 1998, n° 95-42.315 ou fondé sur la qualité de salarié à temps partiel : Cass. soc. 19 octobre 2010, n° 08-45.254 ou sur la perception d’une pension de retraite par le salarié : article L. 1233-6 du Code du travail).
- La pondération des critères d’ordre
Si l’employeur doit prendre en compte la totalité des critères légaux, il peut privilégier certains critères (Cass. soc. 8 avril 1992, n° 89-40.739 ; Cass. soc. 2 mars 2004, n° 01-44.084).
A titre d’exemple, l’employeur est libre de favoriser le critère tiré des qualités professionnelles des salariés concernés (Cass. soc. 18 mai 1993, n° 90-41.776).
En pratique, chaque critère d’ordre se voit allouer un certain nombre de points, et c’est le ou les salarié(s) qui totalise(nt) le moins de points qui sont licenciés.
Précisons enfin qu’en matière d'ordre des licenciements, l'employeur ne saurait privilégier un critère différent selon le salarié concerné (CA Reims 17 juin 1998 n° 92-95).
- Le cadre géographique d’appréciation des critères d’ordre
L’application des critères d’ordre pose fréquemment des problèmes d’ordre pratique.
En particulier, la Cour de cassation considère que les critères d'ordre s'apprécient dans le cadre de l'entreprise et non dans le cadre de l’un de ses établissements (Cass. soc. 9 mai 2006, n° 04-45.880).
En d’autres termes, si l’employeur décide de fermer l’un de ses établissements, il peut être conduit à devoir licencier les salariés d’un autre établissement.
Cette jurisprudence est très stricte puisqu’elle va jusqu’à considérer qu’un accord d'établissement ne peut limiter l'application de ces critères aux seuls salariés de l'établissement concerné par les suppressions d'emplois (Cass. soc. 10 février 2010, n° 08-41.109).
- Le cadre professionnel d’appréciation des critères d’ordre
Selon la Cour de cassation, l'ordre des licenciements doit être appliqué dans la catégorie professionnelle à laquelle appartiennent les emplois supprimés (Cass. soc. 8 juin 1999, n° 97-40.739).
La notion de « catégories professionnelles » vise l'ensemble des salariés, cadres et non-cadres, qui exercent au sein de l'entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune (Cass. soc. 25 juin 2008, n° 07-42.541).
Attention : l’employeur ne peut pas distinguer entre les salariés à temps plein et ceux à temps partiel, le critère relatif à la durée du travail étant sans incidence sur la notion de catégorie professionnelle (Cass. soc. 23 novembre 2011, n° 10-30.768).
En revanche, il n’y a pas à appliquer les critères d’ordre si tous les emplois appartenant à une même catégorie professionnelle sont supprimés, ou si le salarié est le seul de la catégorie professionnelle concerné par le licenciement.
De manière parallèle, la Cour de cassation (Cass. soc. 27 mars 2012, n° 11-14.223) vient de juger que l'employeur n'a pas à établir d'ordre des licenciements lorsque ceux-ci résultent du refus d'une proposition de modification du contrat de travail et que tous les salariés ayant refusé cette modification sont licenciés.
- La communication des critères d’ordre au salarié
Le salarié peut obtenir la communication des critères d’ordre sur demande écrite auprès de l’employeur (article L. 1233-17 et L. 1233-43 du Code du travail).
L’article R. 1233-1 du Code du travail précise que le salarié souhaitant connaître les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements doit adresser sa demande à l'employeur par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, avant l'expiration d'un délai de dix jours à compter de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi.
L'employeur, quant à lui, doit faire connaître les critères qu'il a retenus pour fixer l'ordre des licenciements, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, dans les dix jours suivant la présentation ou de la remise de la lettre du salarié.
La Cour de cassation a apporté des précisions sur le contenu de la réponse de l’employeur.
Ainsi, dans un arrêt du 26 octobre 2010 (n° 09-42.401), la chambre sociale a jugé que l'employeur doit communiquer au salarié le nombre de points obtenu en fonction des critères arrêtés pour fixer l'ordre des licenciements.
Il ne suffit donc pas d’indiquer au salarié la liste des critères d’ordre légaux ou conventionnels ; encore faut-il lui apporter toutes précisions utiles quant à leur pondération.
Le manquement de l'employeur à l’obligation d'indiquer au salarié les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements cause nécessairement un préjudice à ce dernier, distinct de celui réparant l'absence de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 24 septembre 2008, n° 07-42.200).
Il en est de même de l’inobservation du délai susvisé de 10 jours (Cass. soc. 12 mai 1998, n° 95-40.990).
- La sanction du non-respect des critères d’ordre
En cas de non-respect des critères d’ordre, le salarié peut prétendre, non à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais à des dommages et intérêts distincts, pour violation des critères d’ordre (Cass. soc. 14 novembre 1995, n° 92-41.599).
Cette indemnité ne se cumule pas avec les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et séreuse (Cass. soc. 7 octobre 1998, n° 96-43.067).
Enfin, le fait de méconnaître les dispositions des articles L. 1233-5 à L. 1233-7 du Code du travail, relatives aux critères d'ordre des licenciements, est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la 4e classe (article R. 1238-1 du Code du travail).
Xavier Berjot
Avocat Associé
OCEAN AVOCATS
