1/ Dans quelles conditions les professionnels de l’HCR peuvent-ils recourir au contrat d’extra ?
Le contrat d’extra peut être utilisé par les professionnels de l’hôtellerie et de la restauration dans de multiples circonstances : organisation de cocktails, de mariages, événements d’entreprise, inaugurations, etc.
Dans tous les cas, il s’agit d’un contrat de travail à durée déterminée (CDD) qui bénéficie d’un support légal.
En effet, selon l’article L. 1242-2, 3° du Code du travail, un CDD peut être conclu pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire notamment pour les emplois pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.
Or, il résulte de l’article D. 1242-1 du Code du travail (article issu d’un décret) que, parmi les secteurs d'activité permettant le recours au CDD d’usage, figure « 4° L'hôtellerie et la restauration, les centres de loisirs et de vacances. »
Le contrat d’extra ne peut cependant pas être utilisé pour tous les emplois.
Comme l’Administration l’a précisé : « dans le secteur de l'hôtellerie et de la restauration, s'il est d'usage de faire appel aux « extras » dans le cadre de CDD ou de contrats de travail temporaire (intérim), il n'en est pas de même pour les personnes affectées à des tâches administratives ou d'entretien présentant un caractère permanent (Circ. DRT 90-18 du 30 octobre 1990).
Ainsi, le contrat d’extra ne peut pas concerner :
- les postes administratifs (secrétaire, comptable, juriste, etc.) ;
- les postes pouvant être occupés par des CDI dans l’établissement.
La Cour de cassation a précisé, à cet égard, qu’il appartient au juge de rechercher si, pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir au CDI et de vérifier si le recours à des contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi (Cass. soc. 24 septembre 2008, n° 06-43529).
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2/ Comment le contrat d’extra doit-il être rédigé ?
Le contrat d’extra correspond à un CDD et doit donc répondre aux conditions exigées par ce type de contrats.
Ainsi, le contrat d’extra doit mentionner (C. trav. art. L. 1242-12) :
- L’indication du motif de recours et des textes applicables (cf. modèle ci-dessous) ;
- La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ;
- La durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu'il ne comporte pas de terme précis (cela est rare pour les contrats d’extra, qui ne visent pas à remplacer un salarié absent) ;
- La désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant, si celui-ci figure sur la liste des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés ;
- L'intitulé de la convention collective applicable ;
- La durée de la période d'essai éventuellement prévue ;
- Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s'il en existe ;
- Le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance.
Le motif de recours peut être ainsi libellé (modèle indicatif) :
« Le présent contrat est conclu en application du 3° de l'article L. 1242-2 du Code du travail : emplois pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et en application de l’article D. 1242-1 du même code visant l’hôtellerie et la restauration. »
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3/ Quelles précautions doivent être prises lors du recours à un contrat d’extra ?
La difficulté en la matière réside dans le fait que le contrat d’extra peut être conclu pour quelques jours ou, seulement, pour quelques heures.
Cependant, comme tout CDD, le contrat d’extra peut être requalifié en CDI s’il ne respecte pas les règles prévues par le Code du travail.
En particulier, le contrat d’extra doit être obligatoirement établi par écrit et comporter la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée (C. trav. art. L. 1242-12).
Il doit comporter l’ensemble des mentions rappelées ci-dessus (§ 2).
Le contrat d’extra doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche (C. trav. art. L. 1242-13).
Concernant la visite médicale d’embauche, précisons que l’article R. 4624-5 du code du travail prévoit que lorsque le travailleur a bénéficié d'une visite d'information et de prévention dans les 5 ans, l'organisation d'une nouvelle visite d'information et de prévention n'est pas requise dès lors que l'ensemble des conditions suivantes sont réunies :
- Le travailleur est appelé à occuper un emploi identique présentant des risques d'exposition équivalents ;
- Le médecin du travail est en possession de la dernière attestation de suivi ou du dernier avis d'aptitude ;
- Aucune mesure d’aménagement du poste n’a été prononcée ou aucun avis d'inaptitude n'a été émis au cours des 5 dernières années.
Enfin, l’hôtelier ou le restaurateur doit être vigilant sur les conditions d’exécution du contrat d’extra.
Signalons que les dispositions légales et conventionnelles ainsi que celles résultant des usages visant les salariés titulaires d'un CDI s'appliquent également aux salariés titulaires d'un CDD (à l'exception bien sûr des règles concernant la rupture du contrat de travail) (C. trav. art. L. 1242-14).
Par ailleurs, la rémunération perçue par le salarié titulaire d'un contrat d’extra ne peut pas être inférieure au montant de la rémunération que percevrait dans la même entreprise, après période d'essai, un salarié bénéficiant d'un CDI de qualification professionnelle équivalente et occupant les mêmes fonctions.
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4/ Quelles sont les dispositions prévues par la convention collective HCR ?
Le contrat d’extra est visé à l’article 14-1 de la convention collective HCR, qui contient les dispositions suivantes :
« L'emploi d'extra qui, par nature est temporaire, est régi par les dispositions légales en vigueur.
Un extra est engagé pour la durée nécessaire à la réalisation de la mission. Il peut être appelé à être occupé dans un établissement quelques heures, une journée entière ou plusieurs journées consécutives dans les limites des durées définies par l'article 21.2 c.
Un extra qui se verrait confier par le même établissement des missions pendant plus de 60 jours dans un trimestre civil pourra demander la requalification de son contrat en contrat à durée indéterminée.
Le salaire de l'extra ne pourra être inférieur ni au minimum conventionnel de la catégorie professionnelle à laquelle il appartient, ni au montant de la rémunération que percevrait dans la même entreprise, après période d'essai, un salarié sous contrat à durée indéterminée de qualification équivalente et occupant les mêmes fonctions.
Les modalités de rémunération d'extra seront définies d'un commun accord à l'embauche. En outre, à la fin du contrat le salarié perçoit une indemnité de congés payés égale à 10 % de la rémunération totale brute perçue quelque soit la durée du contrat.
Un contrat devra être établi pour chaque vacation. Toutefois, si plusieurs vacations sont effectuées au cours d'un mois civil, l'employeur pourra établir un seul bulletin de paie récapitulatif qui devra ventiler toutes les vacations sans que la nature juridique du contrat s'en trouve modifiée. Le bordereau individuel d'accès à la formation lui sera remis conformément à la législation en vigueur. »
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5/ Comment gérer la fin du contrat d’extra ?
Comme tout CDD, le contrat d’extra prend fin à l’issue du terme, sans formalités particulières.
L’extra a droit à une indemnité de congés payés égale à 10 % des rémunérations perçues en cours de contrat, sauf s’il a pu bénéficier de congés payés durant sa période d’emploi.
En effet, l’article L. 1242-16 du Code du travail prévoit que le salarié titulaire d'un CDD a droit à une indemnité compensatrice de congés payés au titre du travail effectivement accompli durant ce contrat, quelle qu'ait été sa durée, dès lors que le régime des congés applicable dans l'entreprise ne lui permet pas de les prendre effectivement.
Le montant de cette indemnité, calculé en fonction de la durée du contrat, ne peut être inférieur au dixième de la rémunération totale brute perçue par le salarié pendant la durée de son contrat d’extra.
L'indemnité est versée à la fin du contrat, sauf si le contrat d’extra se poursuit par un CDI.
Enfin, conformément à l’article L. 1243-10 du Code du travail, l’indemnité de précarité (« indemnité de fin de contrat ») n’est pas due à l’issue du contrat d’extra.
En effet, les CDD d’usage n’ouvrent pas droit à l’indemnité de fin de contrat.
Xavier Berjot
Avocat Associé
OCEAN Avocats
www.ocean-avocats.com
