La négociation collective dérogatoire

1/ Négociation avec les représentants du personnel

Dans les entreprises de moins de 200 salariés, en l'absence de délégués syndicaux, les membres du comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, les délégués du personnel peuvent négocier et conclure des accords d‘entreprise (C. trav. art. L. 2232-21, al. 1^er).

Les représentants du personnel ne peuvent toutefois pas conclure des accords fixant les modalités d'information et de consultation du comité d'entreprise sur les projets de licenciement économique de 10 salariés ou plus dans une même période de 30 jours (C. trav. art. L. 2232-21, al. 2).

En cas de négociation avec ces représentants élus du personnel, l’employeur doit informer les organisations syndicales représentatives (dans la branche dont relève l'entreprise) de sa décision d'engager des négociations.

Pour être valable, l’accord doit respecter les deux conditions suivantes :

- Il doit être conclu par des membres titulaires élus du comité d'entreprise ou, à défaut, par des délégués du personnel titulaires représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles (C. trav. art. L. 2232-22) ;

- La commission paritaire de branche doit se prononcer sur la validité de l'accord, dans les quatre mois qui suivent sa transmission. Son silence dans ce délai correspondant à une approbation.

Le rôle de la commission est de contrôler que l'accord collectif n'enfreint pas les dispositions législatives, réglementaires ou conventionnelles applicables.

NB. A défaut de stipulations différentes d'un accord de branche, la commission paritaire de branche comprend un représentant titulaire et un représentant suppléant de chaque organisation syndicale de salariés représentative dans la branche et un nombre égal de représentants des organisations professionnelles d'employeurs (C. trav. art. L. 2232-22).

2/ Négociation avec des salariés mandatés

Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical et lorsqu'un procès-verbal de carence a établi l'absence de représentants élus du personnel, les accords d'entreprise - ou d'établissement - peuvent être négociés et conclus par un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche (C. trav. art. L. 2232-24).

NB. Une même organisation syndicale ne peut mandater qu'un seul salarié pour la négociation et la conclusion de l’accord.

Le mandat doit comprendre obligatoirement les dispositions suivantes (Cons. Constit. 6 novembre 1996, n° 96-383) :

- Les modalités de désignation du salarié mandaté ;

- La fixation précise par le mandant des termes de la négociation ;

- Les obligations d'information incombant au salarié mandaté ;

- Les conditions dans lesquelles le syndicat mandant peut exercer, jusqu'au terme du mandat, son droit d'y mettre fin.

Le mandat peut également préciser (Circ. DRT n°9 du 22 septembre 2004) :

- Les conditions selon lesquelles le projet d'accord est soumis au syndicat mandant une fois la négociation achevée ;

- Les modalités de suivi de l'accord, ainsi que la durée de prolongation du mandat pendant cette phase de suivi qui ne peut excéder 12 mois.

A l’instar de la négociation avec les représentants du personnel, la négociation avec des salariés mandatés ne peut pas porter sur les modalités d'information et de consultation du comité d'entreprise concernant les projets de licenciement économique de 10 salariés ou plus dans une même période de 30 jours.

Enfin, les organisations syndicales représentatives dans la branche de laquelle relève l'entreprise doivent également être informées par l'employeur de sa décision d'engager des négociations.

Pour être valable, l’accord conclu avec un ou plusieurs salariés mandatés doit avoir été approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés (C. trav. art. L. 2232-27).

Les conditions de la consultation des salariés sont prévues par les articles D. 2232-2 à R. 2232-5 et D. 2232-8 à D. 2232-9 du Code du travail (modalités d'information sur le texte de l'accord, organisation du scrutin, affichage du résultat,…).

3/ Négociation avec un représentant de la section syndicale

Lorsqu'en raison d'une carence au premier tour des élections professionnelles, un délégué syndical n'a pas pu être désigné au sein de l'entreprise - ou de l'établissement - ou lorsqu'il n'existe pas de délégué syndical dans l'entreprise ou l'établissement, le représentant de la section syndicale (RSS) peut disposer, sur mandatement de son organisation syndicale, du pouvoir de négocier et de conclure un accord d'entreprise ou d'établissement (C. trav. art. L. 2143-23).

NB. Le RSS peut être défini comme le salarié désigné par un syndicat non représentatif dans l’entreprise ou dans l’établissement pour représenter la section syndicale au sein de l’un de ces périmètres (C. trav. art. L. 2142-1-1).

La négociation avec un RSS peut porter sur l’ensemble des thèmes de la négociation collective (C. trav. art. L. 2221-1 et s.).

Cela étant, les dispositions relatives à la négociation avec le RSS ne s'appliquent pas (Circ. DGT n°20 du 13 novembre 2008) :

- dans les entreprises qui peuvent avoir recours à la négociation, en l'absence de délégué syndical, avec les élus du personnel ou les salariés mandatés (cf. § 1 et 2) ;

- dans les entreprises qui sont dans le champ d'un accord de branche étendu, qui prévoit les modalités de négociation en l'absence de délégué syndical, avec les représentants élus ou les salariés mandatés.

Il en résulte que, dans les entreprises de moins de 200 salariés, la négociation avec un RSS n'est pas permise car l'entreprise peut avoir recours à la négociation avec les élus et, en cas de carence, à la négociation avec un salarié mandaté.

Sur le plan formel, le RSS doit être expressément mandaté par l'organisation syndicale (Circ. DGT n°20 du 13 novembre 2008).

Par ailleurs, si, à l'issue des élections suivant le mandatement du RSS, l'organisation syndicale à laquelle il est adhérent n'est pas reconnue représentative et nomme un autre RSS, celui-ci ne peut pas être mandaté jusqu'aux six mois précédant les dates des élections dans l'entreprise (C. trav. art. L. 2143-23).

Les conditions de validité de l'accord conclu avec un RSS sont celles communes à tous les accords collectifs, outre des conditions spécifiques

En particulier, la validité de l'accord est subordonnée à son approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés (C. trav. art. L 2232-14).

En conclusion, rappelons que les entreprises comprises dans le champ d'une convention ou d'un accord de branche étendu, conclu en application de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 autorisant la négociation d'accords avec des représentants élus ne sont pas concernées par les règles susvisées.

La négociation dérogatoire doit, dans ce cas, respecter les règles prévues par la convention ou l’accord de branche.

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats