- Salariés concernés
Selon l’article L. 1237-15, alinéa 1er du Code du travail «  la rupture conventionnelle est applicable "aux salariés bénéficiant d'une protection mentionnés aux articles L. 2411-1 et L. 2411-2" du même code. »
Les cas de protection visés à l’article L. 2411-1 sont au nombre de 17, parmi lesquels figurent les mandats de délégué syndical, délégué du personnel, membre élu du comité d'entreprise, représentant syndical au comité d'entreprise, conseiller du salarié, conseiller prud’hommes ou, encore représentant du personnel au CHSCT.
D’autres cas visés par ce texte sont beaucoup plus spécifiques (membre du groupe spécial de négociation et membre du comité d'entreprise européen, représentant des salariés au conseil d'administration ou de surveillance des entreprises du secteur public…).
Quant à l’article L. 2411-2, celui-ci énonce que sont également protégés le délégué syndical, le délégué du personnel, le membre du comité d'entreprise, le représentant du personnel au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, institués par convention ou accord collectif de travail.
Attention : Dans le silence des textes, l’administration a précisé que les employeurs d'anciens salariés protégés doivent respecter la procédure réservée aux salariés protégés, et utiliser le formulaire adéquat, ceci durant les périodes de protection définies par les articles L. 2411-3 et suivants du Code du travail (Circ. DGT n° 2009-04 du 17 mars 2009).
Enfin, précisons que, pour les médecins du travail, la rupture conventionnelle est soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail, après avis du médecin inspecteur du travail  (C. trav. art. L. 1237-15, al. 2).
- Procédure
2.1. Consultation du comité d’entreprise
Pour certains salariés protégés, l’employeur a l’obligation d’informer et de consulter le comité d’entreprise, préalablement à la rupture de leur contrat de travail, afin d’obtenir son avis.
Il s’agit des délégués du personnel, des membres élus du comité d'entreprise titulaires ou suppléants, des représentants syndicaux au comité d'entreprise et des représentants des salariés au CHSCT (C. trav. art. L. 2421-3).
Selon l’article L. 2421-4 du Code du travail, l’avis préalable du comité d’entreprise est également requis pour les salariés investis de certains mandats particuliers (membre du groupe spécial de négociation et membre du comité d'entreprise européen, membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société issue de la fusion transfrontalière…).
Pour tous ces salariés, l’employeur doit convoquer le comité d’entreprise, l’informer et le consulter sur le projet de rupture conventionnelle.
L’avis du comité d’entreprise doit précéder la signature de la convention de rupture (Circ. DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008).
Comme pour les salariés non protégés, l’employeur et le salarié protégé doivent discuter du principe et des conditions de la rupture conventionnelle, lors d'un ou de plusieurs entretiens préalables, au cours desquels chacun peut se faire assister (cf. § 4.2).
Cet entretien -ou ces entretiens- peuvent se tenir avant ou après l’information et/ou la consultation du comité d’entreprise.
2.2. Signature de la rupture conventionnelle
Une fois l’avis (favorable ou défavorable) du comité d’entreprise obtenu -quand il est requis- l’employeur et le salarié peuvent signer la rupture conventionnelle, en utilisant le formulaire relatif aux salariés protégés (Cerfa n° 14599*01).
A noter : Ce formulaire est quasiment identique à celui applicable aux salariés non protégés. La seule différence entre les deux réside dans le fait que celui applicable aux salariés protégés ne contient pas de rubrique destinée au DIRECCTE, puisque la rupture conventionnelle de leur contrat de travail est soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail et non à l’homologation du DIRECCTE.
La signature de la convention de rupture fait courir un délai de rétractation de 15 jours calendaires, comme pour les salariés non protégés.
2.3. Demande d'autorisation
La demande d’autorisation ne peut intervenir, au plus tôt, que le lendemain de l’expiration du délai de rétractation.
La circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008 a précisé que cette demande doit être adressée à l’inspecteur du travail « selon les règles habituelles (article R. 2421-1 et suivants) accompagnée du formulaire spécifique aux salariés protégés de rupture conventionnelle qui contient la convention de rupture. »
L’inspecteur du travail compétent pour instruire la demande est celui dont dépend l'établissement dans lequel est employé le salarié protégé.
Il résulte de l’article R. 2421-1 du Code du travail (applicable au licenciement des salariés protégés) que la demande d’autorisation doit être accompagnée du procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise, lorsque l’avis de ce dernier est requis.
A noter : Le même texte précise que la demande d’autorisation doit être transmise dans les 15 jours suivant la date à laquelle a été émis l'avis du comité d'entreprise. Toutefois, ce délai ne peut pas être respecté en pratique, puisque la signature de la convention de rupture ne peut intervenir qu’après l’avis du comité d’entreprise et qu’un délai de rétractation de 15 jours calendaires doit être respecté à l’issue de la signature de cette convention (cf. § 5.3). L’inobservation du délai de quinze jours n’est cependant pas sanctionnée.
Enfin, la demande doit être adressée par lettre recommandée avec avis de réception à l'inspecteur du travail (C. trav. art. R. 2421-1).
Il existe donc une différence entre la demande d’autorisation, qui doit être adressée par lettre recommandée avec avis de réception et la demande d’homologation, qui peut également être remise en main propre contre décharge.
Une seconde différence tient au fait que, pour les salariés protégés, il appartient à l’employeur d’adresser la demande d’autorisation, alors que, pour les salariés non protégés, la demande d’homologation peut également être adressée par le salarié.
2.4. Rôle de l’inspecteur du travail
Comme pour la procédure d’homologation, l’objet de la procédure d’autorisation est, pour l’inspecteur du travail, de vérifier le respect des conditions relatives à la rupture conventionnelle et de s’assurer de la liberté de consentement des parties.
Cela étant, l’inspecteur du travail doit, en outre, s'assurer de l'absence de toute pression de la part de l'employeur qui se rattacherait notamment à l'exercice du mandat du salarié, la décision autorisant la rupture conventionnelle devant toujours constater l'absence de lien avec le mandat (Circ. DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008).
L'inspecteur du travail doit procéder à une enquête contradictoire et entendre l’employeur et le salarié (C. trav. art. R. 2421-4
Il doit rendre sa décision dans un délai de 15 jours à compter de la réception de la demande d'autorisation.
Ce délai peut être prolongé si les nécessités de l'enquête le justifient. Dans ce cas, l'inspecteur du travail doit en informer les parties.
Enfin, la décision d’autorisation doit être motivée et notifiée par lettre recommandée avec avis de réception à l’employeur et au salarié.
A noter : Les règles susvisées sont issues des articles R. 2421-1 et suivants du Code du travail, applicables au licenciement des salariés protégés. En effet, l’article L. 1237-15 du Code du travail, relatif à la rupture conventionnelle du contrat de travail des salariés protégés, se contente pour l’essentiel de renvoyer aux dispositions générales relatives au licenciement des salariés protégés. Il convient donc de ne retenir que celles qui peuvent s’appliquer à la rupture conventionnelle et d’exclure celles qui sont relatives au licenciement.
Contrairement à la décision d’homologation, la décision d’autorisation de l’inspecteur du travail ne peut pas être implicite.
Il n’est donc pas possible de considérer que cette autorisation est acquise passé un certain délai.
Enfin, la rupture du contrat de travail du salarié protégé ne peut intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation (C. trav. art. L. 1237-15).
Xavier Berjot
Avocat Associé
OCEAN Avocats
