1. Principe : la rupture de la période d’essai est discrétionnaire
Comme le rappelle régulièrement la Cour de cassation, « sauf abus, chaque partie au contrat de travail est libre de le rompre pendant la période d'essai, sans donner de motif » (Cass. soc. 3 mars 1993, n° 89-40365).
Ainsi, la rupture de la période d’essai est discrétionnaire, ce qui signifie que l’employeur et le salarié n’ont pas à invoquer un motif particulier à l’occasion de la rupture.
A titre d’exemple, la Cour de cassation a pu juger que l’employeur n'a pas à justifier de l'existence de l'insuffisance professionnelle invoquée à l’égard d’un salarié (Cass. soc. 13 novembre 1985, n° 84-41104).
En dépit de ce principe, certains employeurs sont tentés de motiver la lettre de rupture de la période d’essai.
Une telle pratique est fortement déconseillée, puisqu’elle peut inciter le salarié à contester les motifs contenus dans cette lettre.
Si le principe du caractère discrétionnaire de la rupture de la période d’essai est bien établi, encore faut-il réserver le cas des ruptures discriminatoires ou abusives.
2. Exception : la rupture discriminatoire ou abusive
2.1. Rupture de la période d’essai fondée sur un motif discriminatoire
L’article L. 1132-1 du Code du travail prohibe les discriminations à l’égard du salarié, liées à son origine, son sexe, ses mœurs, son orientation ou identité sexuelle, son âge, sa situation de famille ou sa grossesse, ses caractéristiques génétiques, son appartenance ou sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, ses opinions politiques, ses activités syndicales ou mutualistes, ses convictions religieuses, son apparence physique, son nom de famille ou son état de santé ou handicap.
Les dispositions de cet article sont pleinement applicables pendant la période d’essai (Cass. soc. 16 février 2005 n° 02-43402).
Il en résulte que la rupture de cette dernière ne peut pas être fondée sur un des éléments visés ci-dessus.
A titre d’exemple, caractérise une discrimination la rupture du contrat de travail au cours de la période d'essai intervenue immédiatement après que l'employeur a eu connaissance du malaise d’un salarié (CA Montpellier 17 octobre 2007 n° 07-726).
En cas de rupture de la période d’essai fondée sur un motif qu’il estime discriminatoire, il appartient simplement au salarié de présenter les éléments de fait laissant supposer l'existence de la discrimination (article L. 1134-1 du Code du travail).
Au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision a été justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
2.2. Rupture abusive de la période d’essai
La période d'essai étant destinée à permettre à l'employeur d'apprécier la valeur professionnelle du salarié, la résiliation du contrat de travail intervenue au cours de cette période pour un motif non inhérent à la personne du salarié est abusive (Cass. soc. Form. Plén. 20 novembre 2007, n° 06-41212).
Ainsi, même en l’absence de toute discrimination, la rupture de la période d’essai peut être sanctionnée par le Conseil de prud’hommes, si elle est étrangère à la personne du salarié.
A titre d’exemple, est abusive la rupture de la période d'essai en raison de la fermeture d’un établissement (CA Metz 7 juin 2010, n° 08-1871).
De même, revêt un caractère abusif la rupture de la période d’essai motivée par l'incapacité de l'employeur de payer les salaires, en raison des difficultés économiques de l'entreprise (CA Versailles 27 janvier 1999, n° 98-21508).
En application de l’article 1315 du Code civil, il appartient au salarié d’établir les raisons pour lesquelles il estime que la rupture de sa période d’essai est abusive.
Contrairement à la solution retenue en matière de discrimination, résultant de l’article L. 1134-1 du Code du travail (§ 2.2), le salarié ne bénéficie donc pas d’un régime probatoire de faveur en cas de rupture abusive de la période d’essai.
3. Délai de prévenance en cas de rupture de la période d’essai
La rupture de la période d’essai doit nécessairement intervenir par écrit, afin d’éviter tout risque de contestation.
Comme indique ci-dessus (§ 1), il est déconseillé de mentionner le motif pour lequel il est mis fin à l’essai, puisque la rupture de la période d’essai est discrétionnaire.
Quand le salarié met fin à la période d'essai, il doit respecter un délai de préavis de 48 heures, ramené à 24 heures si sa durée de présence est inférieure à huit jours (article L. 1221-26 du Code du travail).
En cas de rupture de la période d'essai à l’initiative de l’employeur, celui-ci doit prévenir le salarié dans un délai qui ne peut être inférieur à 24 heures en deçà de 8 jours de présence, 48 heures entre 8 jours et un mois de présence, 2 semaines après un mois de présence et un mois après 3 mois de présence (article L. 1221-25 du Code du travail).
Le texte précise que la période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du préavis.
En d’autres termes, le délai de préavis doit s’intégrer dans la période d’essai.
S'agissant des conséquences d'une rupture par l'employeur de la période d'essai sans respect du délai de prévenance, les solutions divergent selon les cours d’appel.
En effet, certaines ont jugé que la rupture s'analyse dans ce cas en une rupture de période d'essai ouvrant droit à une indemnité compensatrice de préavis (CA Amiens 13 octobre 2010, n° 10-613) ou à des dommages-intérêts (CA Bordeaux 21 octobre 2010, n° 09-03).
D’autres ont pu décider que la rupture équivalait à un licenciement abusif (CA Douai 17 décembre 2010, n° 10-799 et 10-567).
A priori, la Cour de cassation devrait pencher pour la première solution.
En effet, elle a considéré, à propos du préavis imposé par une convention collective, que si la convention ne prévoit pas que le délai de prévenance doit s'insérer dans la période d'essai et prendre fin avant le terme de celle-ci, le non-respect par l'employeur de ce délai n'a pas pour effet de rendre le contrat définitif (Cass. soc. 15 mars 1995, n° 91-43642).
Il est donc permis de penser que le salarié ne pourrait prétendre qu’au versement d'une indemnité compensatrice, correspondant à la période de préavis excédant la période d’essai initiale.
Cela étant, par précaution, l’employeur a intérêt à notifier la rupture de la période d’essai suffisamment en amont, afin que le délai de prévenance se termine avant la fin de l’essai.
Xavier Berjot
Avocat Associé
OCEAN Avocats
