Le transfert de maîtrise d’ouvrage est prévu à l’article L 2422-12 du Code de la Commande Publique :
« Lorsque la réalisation ou la réhabilitation d'un ouvrage ou d'un ensemble d'ouvrages relèvent simultanément de la compétence de plusieurs maîtres d'ouvrage mentionnés à l'article L. 2411-1 ou de l'un ou plusieurs de ces maîtres d'ouvrage et de la société SNCF Réseau mentionnée à l'article L. 2111-9 du code des transports ou de sa filiale mentionnée au 5° de cet article, ceux-ci peuvent désigner, par convention, celui d'entre eux qui assurera la maîtrise d'ouvrage de l'opération. Cette convention précise les conditions d'organisation de la maîtrise d'ouvrage exercée et en fixe le terme… ».
Grossièrement il s’agit du cas où 2 MOA qui financent un projet imbriqué désignent un MOA unique pour mener les opérations.
Le mandat de maîtrise d’ouvrage prévu à l’article L 2422-5 du Code de la Commande Publique :
"Dans la limite du programme et de l'enveloppe financière prévisionnelle de l'opération qu'il a arrêtés, le maître d'ouvrage peut confier par contrat de mandat de maîtrise d'ouvrage à un mandataire l'exercice, en son nom et pour son compte, de tout ou partie des attributions mentionnées à l'article L. 2422-6, dans les conditions de la présente section.."
Grossièrement, un mandat est le fait pour un maître d'ouvrage de confier à un tiers, en son nom et pour son compte les attributions de la maîtrise d'ouvrage.
Sans avoir l'ambition dans le présent billet de faire le tour de la distinction entre ces deux modalités pour porter la MOA, un point me paraît important dans le distingo rappelé dans l'arrêt de la CAA de Paris, 1ère chambre, 30/12/2016, 14PA00258.
La CAA rappelle que "la convention d'organisation de la maîtrise d'ouvrage entre 2 MOA publics réalisant simultanément et dans le cadre d'une opération commune un ensemble d'ouvrages relevant de leurs compétences respectives ne constitue pas un marché de services impliquant une mise en concurrence".
Contrairement au mandat qui doit faire l'objet d'une mise en concurrence (en présence d'une rémunération du mandataire), il va de soi que lorsque des MOA réalisent ensemble une opération et confient à l'un d'entre eux, temprairement la maîtrise d'ouvrage de l'ensemble de l'opération, aucune mise en concurrence n'est nécessaire.
Les requérants soutenaient que la convention constituait un mandat, et donc un marché public de services soumis au droit de la concurrence, puisque tout ou partie des attributions de la MOA était confié à l'autre partie.
La CAA, à mon sens, a parfaitement explicité la situation juridique en précisant que si le 1er maître d'ouvrage a entendu, en raison de l'imbrication des deux programmes, confier à l'autre MOA les études et travaux de son programme pour assurer la maitrise ouvrage unique de l'ensemble, et que si certaines des attributions de la maîtrise d'ouvrage, de ce fait ont été déléguées, cette circonstance ne saurait suffire à y voir un mandat alors que l'immeuble est construit pour les deux MOA.
"Considérant qu'il ressort des stipulations de la convention litigieuse que la ville de Paris, maître d'ouvrage de la crèche et du logement de fonction, a entendu, en raison de leur imbrication dans les volumes de l'immeuble à construire pour accueillir les deux programmes de la RIVP, confier à celle-ci la maîtrise d'ouvrage de l'intégralité des études et des travaux de réalisation de cette crèche collective de 66 places et du logement de fonction de type F4 y afférent, afin notamment que la RIVP, exerçant la maîtrise d'ouvrage unique de la construction de l'immeuble, soit seule compétente pour passer les marchés d'études et de travaux, suivre leurs exécution et contrôler la conformité des ouvrages exécutés ; que si les termes de la convention ainsi conclue confient à la RIVP certaines des attributions du maître d'ouvrage qui peuvent être déléguées à un mandataire en application de l'article 3 de la loi du 12 juillet 1985, cette circonstance ne saurait suffire à faire considérer que la ville de Paris a en réalité entendu confier un mandat à la RIVP pour construire un immeuble " en son nom et pour son compte " alors que, comme il a été dit aux points 13 et 14 ci-dessus, l'immeuble est construit à la fois pour le compte de la ville de Paris, s'agissant de la crèche et de son logement de fonction, et pour celui de la RIVP, s'agissant des logements sociaux et du centre d'hébergement d'urgence"
