"Nous sommes tous des consommateurs. Ils constituent par définition le groupe économique le plus important influant et étant influencé par presque toutes les décisions économiques publiques et privées. Ils sont le groupe le plus important… mais leur voix n’est souvent pas entendue." disait John Fitzgerald KENNEDY, discours au congrès le 15 mars 1992.
Dans son discours prononcé devant le congrès américain le 15 mars 1962, John F. Kennedy avait énoncé les quatre droits fondamentaux du consommateur : droit à la sécurité, droit à l’information, droit de choisir et droit d’être entendu.
« Dans un contexte d’abus conséquent faut – il vraiment que rien ne change au Congo? Je ne le pense pas. Le droit est perpétuel mouvement et la vie n’est dogme figé. Les juristes doivent savoir accompagner les nécessaires évolutions, répondre aux demandes nouvelles, la mondialisation est l’occasion pour nous remettre en cause. »
En effet, la mondialisation apporte de nouvelles problématiques, la mondialisation des échanges économiques entraine celle des infractions anticoncurrentielles, et de préjudices de masse pour les victimes, ce que font les pays voisins pour y remédier. Le Congo souhaitant s’inscrire dans une démarche évolutive a lancé en 2016 des discussions sur de probable Class Action (Action de groupe) à travers la réforme du code de procédure civile et commerciale dont l’élément phare demeure l’action de groupe. Quels sont donc les éléments qui définissent l’action de groupe ? Pour qu’une action de groupe soit envisageable, il faut :
- Un groupe : soit au moins deux consommateurs lésés (deux préjudices individuels) ;
- Des consommateurs lésés personnes physiques (exclusion des personnes morales) et placés dans une situation similaire ou identique ;
- Un manquement d’un même professionnel à ses obligations légales ou contractuelles lors de la vente de biens ou de fournitures de service, ou du fait de pratiques anticoncurrentielles ;
- De préjudices matériels (perte d’argent, …) et non moraux ou corporels. L’action de groupe se présente alors comme une procédure par laquelle une personne notamment le consommateur victime d’un manquement de la part d’un professionnel intente une action en responsabilité afin de se faire indemniser individuellement. Mais cette procédure dans son déroulement présente des intérêts mais aussi des limites, ce qui fera l’objet de notre développement. Ainsi, les acteurs du monde économique et politique soit les entreprises, les parlementaires, les avocats d’affaires, les associations de consommateurs, les ministères compétents, les consommateurs s’interrogent sur l’opportunité d’introduire une action de groupe, leur non réaction démontre de leurs réticences face à cette nouvelle procédure qui amènera une bouffée de chaleur des consommateurs face aux professionnels de plus en plus de mauvaise foi. La réponse à cette question va diviser les politiques, les associations de consommateurs et les entreprises et amènera ceux – ci à des débats éternels et infructueux.
Afin d’identifier les limites et intérêts de la class action, il convient d’analyser les groupes d’intérêts quant à la nécessité d’introduire une action de groupe au Congo.
- LES GROUPES D’INTÉRÊTS S’OPPOSANT A L’INTRODUCTION DE L’ACTION DE GROUPE
Nous pouvons regrouper les groupes d’intérêts s’opposant quant à la nécessité de l’introduction de l’action de groupe à travers les opposants.
- LES OPPOSANTS
L’hostilité des groupes d’intérêts à l’introduction de l’action de groupe est réelle, elle vient des représentants des entreprises, UNICONGO tout particulièrement. Elle vient aussi de la chambre de commerce et d’industrie de Brazzaville ou d’oppositions individuelles, comme celles des grands patrons, d’hommes politiques ou celle des conservateurs qui ne veulent pas de cet outil dans notre droit puisque des contacts ont été établis afin de discuter de leurs avis mais restés sans réponse. Il convient d’apprécier les arguments juridiques (1), puis les arguments économiques et sociaux (2).
- Les arguments juridiques
La question de l’introduction de la class action en droit congolais est débattue.
Elle peine à aboutir car elle se heurte à plusieurs difficultés à travers le jugement (I) et la procédure (II).
- Le jugement
Le principe de minimis non curat praetor, tout d’abord, est souvent invoqué par les adversaires de l’action de groupe, qui soulignent que celle - ci vise à réparer des préjudices souvent dérisoires. Elle n’aurait donc pas lieu d’être, au regard de ce principe qui veut que le juge ne s’occupe pas des affaires d‘un montant insignifiant. Cependant, si le préjudice de chaque consommateur est faible, voire minime, en revanche, pour le professionnel malhonnête la somme de tous ces petits dommages représente un énorme profit obtenu illégalement. Un opérateur de téléphonie mobile fait procéder à une augmentation illicite de ces forfaits d’abonnement à n’importe quel moment de l’année ou la société nationale d’électricité au Congo qui avait procédé en 2016 à l’introduction d’une pénalité de retard de paiement de facture. Le préjudice individuel s’élevait à 5000 FCFA par personne (foyer électrique), mais le bénéfice frauduleux dégagé par l’entreprise chaque année représente quant à lui (600 000 000FCFA) quand on prend par exemple 10 000 foyers électriques. Ceci soulève la question de la réparation d’un tel préjudice, appelé préjudice diffus. Que faire du bénéfice confisqué ? Il est probable que peu de requérants réclameront les sommes dérisoires obtenues individuellement. Certains proposent donc de verser la somme totale obtenue (sous réserve de réclamations des requérants), à des associations de consommateurs, ou à un éventuel fonds d’aide à l’action de groupe s’il est créé. Enfin, on peut opposer à cet argument le principe que « tout dommage mérite réparation. »
Le regroupement de toutes les actions en une seule sous l’égide d’un groupement de consommateur, se heure au principe fondamental en droit processuel congolais établissant que: « nul ne plaide par procureur ». Les différents membres d’une action de groupe sont intégrés dans une « classe », masse, ce qui en résulte est qu’ils ne sont pas nommés distinctement.
En outre il faut aussi contourner l’obstacle de la prohibition des arrêts de règlement prévue par l’article 5 du Code civil, alors même que la raison d’être des actions de groupe est qu’elles soient applicables à une catégorie de personnes qui n’ont pas individuellement intentées ladite action. La décision judiciaire doit permettre le passage « d’une situation abstraite à une situation concrète ». Le juge ne peut effectuer ce passage avec l’action de groupe, car la décision est collective. C’est la raison de cette prohibition qui empêche qu’une même décision soit applicable à un groupe d’individus. Cependant, selon Marie - Anne Frison Roche, le jugement obtenu par class action ne constitue pas un arrêt de règlement. En effet, la définition d'un arrêt de règlement implique non seulement que celui - ci lie d'autres personnes que les parties identifiées à l'instance particulière, mais encore (et de manière cumulative), qu'il pose une solution pour l'avenir qui sera obligatoirement reprise pour des cas ultérieurs. Or le jugement obtenu sur class action ne joue pas pour des situations à venir. Pourtant il peut-être contestable qu’une telle décision aurait une valeur plus importante. En pratique, les consommateurs ou PME peu informés ne se tournent pas forcément vers une juridiction pour un petit dommage, les entreprises échappent alors à la réparation. Il est possible de raisonner par analogie avec les clauses abusives, même si certaines figurent sur la liste noire, les entreprises peuvent les laisser figurer au contrat. C’est alors au consommateur d’engager la bataille avec l’entreprise et souvent cette disproportion de moyens a raison de la clause litigieuse.
Cela pose aussi une difficulté sur le plan de l’autorité de la chose jugée et de son étendue. En effet, dès lors que la contestation est tranchée, les parties n’ont plus le droit d’agir selon l’article 1351 du Code civil. Ainsi une personne qui n’a pas manifesté sa volonté pourrait se voir opposer l’autorité de la chose jugée et ne pourra plus intenter une action à titre personnel. Cette difficulté se pose au cas où on adopte la conception de l’action de groupe avec l’opt out, soit une action dans laquelle une personne concernée doit manifester sa volonté de s’exclure de l’action de groupe.
Enfin l’action collective se heurte au principe à valeur constitutionnelle du contradictoire. Dans le cas d’une telle action, le défendeur ne pourra pas faire valoir un moyen de défense spécifique à l’égard de l’un des membres et non contre les autres. Certains auteurs estiment qu’il s’agit ici d’un contentieux objectif : étant donné que les intéressés souffrent à l’identique du même dommage, le caractère subjectif disparaît et l’on peut douter de l’incidence réelle du comportement personnel de la victime.
- La procédure
Le spectre du quota litis : danger ou garantie d’indemnisation ? Le pacte de quota litis est un accord par lequel le mandataire s’engage à verser une quote - part au mandant, son avocat, sur les dommages et intérêts dont il bénéficiera s’il gagne le procès. L’interdiction du pacte de quota litis est prévue aux articles 1984 à 2010 du Code civil. La crainte d’un tel pacte induisant des honoraires excessifs d’avocats est assez unanime en doctrine. Ainsi la crainte est celle d’aboutir à un système similaire à celui des contingency fees comme celui existant aux Etats - Unis ou au Québec. Dans un tel système les avocats sont rémunérés sur la base d’une quote - part du montant total de dommages et intérêts alloué à la classe, au groupe de victimes. Les avocats américains se rémunèrent doublement en prenant une part importante des dommages et intérêts alloués aux victimes, jusqu’à 40%, puis conservent les dommages et intérêts non réclamés.
La procédure de class action pourrait se heurter aux principes constitutionnels du contradictoire et des droits de la défense. Ces principes constituent un obstacle de taille à l'introduction de la class action, et seule la limitation de celle - ci aux contentieux objectifs (c'est à dire les procès faits aux actes) permettrait de sortir de cette difficulté. On peut ainsi mettre en évidence un parallèle entre le recours pour excès de pouvoir et la class action. En effet, en droit de la consommation, le contrat d'adhésion est établi de façon quasi - unilatérale par le professionnel, ce qui le rapproche de l'acte normatif unilatéral. De la même manière, lorsqu'il s'agit de détruire dans des contrats standardisés des clauses, structurellement l'action est de même nature que celle du recours pour excès de pouvoir. Dans ce type de contentieux, ce dont peut se prévaloir l'auteur de l'acte est afférent à celui - ci, indifféremment de la personnalité du demandeur à l'action, il s'agit d'un procès fait à l'acte, au sens large, et il n'y a donc pas vraiment de difficultés de méconnaissance de droits de la défense.
De même, l’égalité des armes, droit fondamental du défendeur à se battre à armes égales avec le demandeur, fait partie du droit à un procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme. Afin de respecter cette égalité, si l'on attribue au demandeur le droit de contester en appel le refus d'autorisation, il faut alors, de manière symétrique attribuer ce droit au défendeur dans l'hypothèse où l'autorisation est accordée, à la différence du système québécois. Une autre difficulté provient de la possibilité d'une rupture d'égalité entre le représentant de la classe et le défendeur, notamment si le premier connaît l'autre et pas inversement. En outre, le défendeur ne peut se prévaloir d'une faute d'une des victimes représentées ("virtuelles") parce qu'il ne connaîtra celle - ci qu'une fois le jugement rendu, lorsqu'elle se présentera pour tirer bénéfice de la décision. Dès lors, la question du respect du droit à un procès équitable renvoie aux modalités de l’action de groupe et à son champ d’application.
Certains des éléments clés de la class action américaine sont interdits en droit congolais parce qu’ils heurtent des principes fondamentaux ou qu’ils présentent des risques de dérives. Tel est par exemple le cas des pactes de quota litis, qui consistent à rémunérer l’avocat en fonction du résultat qu’il obtient. Il en est de même pour la procédure de discovery, qui permet d’exiger du défendeur tous les documents professionnels dont le tribunal a besoin. Les punishing damages sont également dans la ligne de mire des opposants à la class action. Un tel mécanisme va à l’encontre du principe de réparation intégrale du préjudice (tout le préjudice, mais rien que le préjudice). C’est la raison pour laquelle certains se demandent si la transposition de la class action en droit congolais sera possible sans ses accessoires américains qui bouleverseraient alors la conception congolaise de la justice. Ces éléments ne représentent- ils pas les corollaires obligés d’une action de groupe efficace? Nous ne le croyons pas, car d’autres mécanismes sont garants de cette efficacité.
D’autres prédisent un engorgement des tribunaux, submergés par d’innombrables actions de groupe. Il faut rappeler que cette voie de recours a vocation à demeurer une action exceptionnelle, une facilité procédurale lorsque le grand nombre de requérants empêche ou rend très difficile un traitement individuel des demandes. En cela, elle participerait au contraire d’une bonne administration de la justice, dans la mesure où le système judiciaire accepte la nécessaire adaptation. Bien que sujets à diverses interprétations, les principes auxquels il est souvent fait référence pour contrer l’implantation de la class action au Congo semblent pourtant compatibles avec cette voie de procédure, pour peu qu’on veille à les faire respecter. D’où vient donc cette réticence quasi - irrationnelle qui entraîne l’abandon systématique des projets visant à l’introduire? Pour tenter d’en comprendre les raisons, il nous faut dépasser le cadre juridique et nous intéresser aux arguments économiques et sociétaux également invoqués par les opposants au système
- Les arguments économiques et sociaux
Il convient d’apprécier les arguments économiques (1) et sociaux (2) en défaveur de l’introduction de l’action de groupe en droit de la concurrence.
- Les arguments économiques
Ceux- ci, exprimés notamment par UNICONGO et la Chambre de commerce et d’industrie de Brazzaville s’expliquent par la crainte des professionnels à l’égard des class actions. Représentent- elles une réelle menace pour les entreprises?
Le risque principal évoqué concernant l’action de groupe est celui d’une multiplication, voire d’une explosion de ce type de recours d’où la nécessité de lui conférer un caractère exceptionnel, et d’encadrer soigneusement sa recevabilité. Le risque de détournement de l’action de groupe est réel, il suffit d’observer les Etats - Unis pour en être convaincu. Il semble en effet qu’aux États-‐Unis des justiciables et des avocats entreprenants s'organisent pour mettre en place des actions de veille dans les médias, afin de trouver de nouvelles causes d'actions collectives.
Il est donc indispensable de veiller à ce que ne se développe pas une « industrie de la class action », comme c'est le cas aux États -Unis pour l’action de fonds de pensions.
De ce risque de détournement et de multiplication des actions de groupe en découle un autre, tout aussi important, celui d’une pression exercée sur les entreprises. Aux États - Unis, les cabinets d’avocats spécialisés effectuent un ciblage des sociétés deep pocket, c’est à dire qui a les moyens de financer des procédures juridiques lourdes. À cette judiciarisation de l’économie, les milieux professionnels expriment leur préférence pour des modes de règlements amiables, qui exposent moins l’entreprise. En outre, ils considèrent que le système congolais met en œuvre une protection suffisante du consommateur et dissuasive pour les entreprises. Ils ajoutent que le plus souvent, le consommateur souhaite juste que le trouble cesse, ce qui est confirmé par le fait qu’une grande partie des réparations n’est pas réclamée et va à des œuvres caritatives. Or des moyens existent déjà pour faire cesser les agissements en cause. Enfin, ils affirment que la class action représente un coût pour la société dans son ensemble, car les entreprises répercutent les frais liés à la procédure (ou à la transaction) dans le prix de leurs produits. Ce serait donc finalement les consommateurs qui en paieraient les conséquences.
De plus en plus de voix se plaignent assez régulièrement de la pénalisation du droit de la concurrence et craignent que celle - ci devienne plus importante. Cette pénalisation est le résultat direct de l'absence de voie civile efficace notamment en cas de préjudice collectif. En effet, les victimes de préjudices collectifs saisissent la justice pénale pour réclamer ce qu'elles n'arrivent pas à obtenir de la justice civile. Introduire un système efficace de réparation civile tel que celui de la class action permettrait ainsi de dépénaliser le droit de la consommation et, par ricochet, celui des affaires.
La class action risque d’avoir un impact économique sur les entreprises, voire selon certains un risque de faillite, en particulier pour les PME, lié aux coûts d’une procédure judiciaire ou de la transaction pour éviter le procès. En les fragilisant, ce système risquerait d’entraîner une baisse de la compétitivité des entreprises congolaises qui est déjà assez mitigé, ainsi qu’une baisse de l’attractivité du territoire. Par crainte des poursuites, voire du chantage, les entreprises seraient plus hésitantes à innover et donc moins dynamiques. C’est ce qui fait dire au directeur général d’une PME : « Devons-‐nous raisonner et légiférer pour l'exception et décider de mettre en place un système qui, pour appréhender quelques cas, va faire prendre des risques incalculables à toutes les entreprises et particulièrement les PME, plus fragiles. » Or, il apparaît qu’il n’y a jamais eu, dans les États ayant introduit la class action, de faillites liées à cette procédure.
Il n’en est pas moins vrai que ce type de recours, par son caractère particulièrement médiatique (il fait souvent figure de scandale), porte indéniablement une atteinte à l’image et à la notoriété des sociétés poursuivies, et ceci même dans le cas où l’action se révèle, en fait, non fondée. Le mal est fait, et dans un contexte de forte volatilité des cours de bourse, la menace a de quoi inquiéter les sociétés cotées.
Les entreprises visées sont donc d’autant plus incitées à transiger rapidement que l’information de l’ouverture d’une class action se répand comme une traînée de poudre.
Un autre argument maintes fois entendu est celui qui prétend que la class action ne profite réellement qu’aux avocats. Les frais et les honoraires absorberaient l’essentiel du profit du procès ou de la transaction. Il ne faut pas écarter non plus le risque de conflit d’intérêts entre l’avocat et le groupe qu’il représente à propos de l’opportunité de transiger ou non. Mais ce risque n’est pas spécifique à l’action de groupe, l’avocat peut très bien rentrer en conflit avec son client dans un procès individuel. En outre, l’interdiction des pactes de quota litis ainsi que du démarchage des requérants par les avocats en droit devraient réduire la crainte que ceux - ci ne s’emparent de l’action de groupe et en retirent tout le bénéfice. Les représentants des professionnels font également remarquer qu'au Québec seuls 10% des victimes perçoivent une indemnisation, ce qui amène certains auteurs à penser que l'objectif social invoqué pour justifier ce recours n'est pas satisfait. Et même lorsqu'une indemnisation est perçue par un consommateur lésé, il s'agit le plus souvent de bons de réduction ou d'autres compensations extrêmement modestes.
De telles dérives ont été effectivement constatées en Amérique du Nord, celle de la dérive du recours collectif québécois vers l’action contre des défendeurs multiples sans vérification du lien de droit entre chacun d’eux et le requérant. Les pouvoirs de contrôle et d’encadrement du juge à l’égard de la class action ont en l’espèce servi de garde - fou et permis de freiner lesdites dérives.
- Les arguments sociaux
L’interdiction des arrêts de règlement, souvent invoquée par les opposants à la class action, est révélatrice de la subsistance d’une certaine méfiance traditionnelle envers le juge. Ainsi les pouvoirs du juge ou des associations de consommateurs, introduisant l’action pourraient augmenter ce qui n’est, pour certains auteurs, pas souhaitable comme pour Stéphane Piedelièvre: « le juge doit rester le serviteur de la loi qu’il est tenu d’appliquer dans des situations individuelles».
C’est aussi la raison pour laquelle certains craignent un déséquilibre entre les parties au procès, le juge se faisant systématiquement le défenseur des intérêts du groupe. C’est oublier le contrôle exigeant qu’il effectue lors de la phase d’autorisation, et la proportion de demandes rejetées à ce stade au Québec comme aux États-‐Unis. Pourtant, on peut difficilement mettre en cause, aujourd’hui, le rôle régulateur du juge, et les avancées juridiques auxquelles il a contribué, notamment en matière de protection des consommateurs. Aujourd’hui ces inquiétudes ne sont pas fondées.
Une autre ancienne méfiance ressort des débats relatifs à la class action, celui de la peur implicite de la montée en puissance des associations de consommateurs s’exprime de plusieurs manières :
par la limitation de la qualité de représentant d’un groupe aux seules associations agréées, et de la part des avocats par le refus d’être laissés sur le banc de touche des class actions.
Autre pierre d’achoppement entre partisans et opposants: la question du désengagement de l’État soulevée par la mise en place de cette procédure. Si effectivement le professionnel a eu un comportement malhonnête créant un préjudice, ne faudrait- il pas qu’il soit poursuivi par l’État?
L’action de groupe sonne alors comme un aveu d’échec de la part de l’État, qui apparaît incapable de protéger au niveau global les consommateurs. Ainsi, cette phrase de Jean Carbonnier à propos de la création de l’action en représentation conjointe mérite d’être rapportée : «On peut aimer ou critiquer cette réforme, selon que l'on retient l'efficacité imprimée aux justes doléances des consommateurs ou la décadence avouée de l'État ».
Derrière cet argument en surgit un autre, abondamment cité et reposant sur les différences entre le système judiciaire français dont le Congo tire son droit de nature étatiste, et le système américain de nature individualiste. Selon cette idée, la class action, justifiée aux États - Unis par le rôle essentiel que jouent les citoyens dans leur propre défense, n’aurait rien à faire au Congo, car les consommateurs sont déjà amplement protégés par les règles étatiques mais qui ne sont pas respectées. Sans être complètement absurde, cet argument se heurte à l’implantation réussie du recours collectif au Québec, pays de droit civil comme le nôtre (bien qu’influencé par la common law). En outre, pourquoi ne pas considérer que les deux systèmes (des règles étatiques protectrices et une procédure de class action encadrée) puissent être complémentaires et assurer un niveau élevé de protection du consommateur, ce à quoi tend si bien la législation actuelle.
L’insistance avec laquelle les opposants pointent du doigt les différences entre les systèmes judiciaires congolais et américain renvoie au « mythe de l’exception française » et à la peur de l’américanisation de notre société. Qualifiée par un juge américain de « monstre à la Frankenstein », la class action possède en effet un « parfum sulfureux » bien spécifique, lié à la connotation péjorative du droit américain. Viennent alors à l'esprit des images d'avocats faisant le siège d'hôpitaux pour inciter des victimes mourantes à agir.
La class action symbolise ainsi une dérive à l'américaine censée s'exprimer par deux traits : d'une part l'explosion du contentieux et d'autre part l'explosion des honoraires des avocats.
Si le risque de dérive est bien réel, il semble cependant que celle - ci procède davantage de l'allocation de sommes astronomiques au titre de dommages et intérêts que des spécificités de la class action. Des garde-fous et des plafonds relatifs au montant de la réparation (comme c'est le cas au Québec) pourraient donc permettre de pallier ce risque.
Un autre argument soulevé concerne le risque de déresponsabilisation des justiciables, voire des consommateurs, qui serait intrinsèque à la class action. En permettant la réparation de préjudices minimes, celle-‐ci contient la menace d’une judiciarisation excessive des rapports économiques, voire des rapports sociaux dans leur ensemble. En effet, tout n’est pas indemnisable ni ne doit être indemnisé. Or, la class action comporte un risque de généralisation qui pourrait mener à des abus et se révéler rapidement impossible à gérer. Mais ce risque ne pourrait- il pas être encadré ?
Comme à son habitude, le Congo semble tiraillée entre l’attrait pour la nouveauté et le poids de la tradition. Mais les barrières à l’introduction de la class action sont moins techniques que culturelles. Il semble qu’à côté des obstacles juridiques, dont nous avons tenté de montrer qu'ils étaient contournables, il existe un certain nombre d’inquiétudes socio - économiques dont il ne faut pas négliger l’importance.
La bonne implantation de la class action est directement liée à son acceptation par les personnes directement concernées (consommateurs, juristes) et au-delà par le corps social. Pour reprendre les termes d'un auteur : « Il n'y a pas de droit fondé en soi, de techniques juridiques bonnes ou mauvaises en soi ; il n'y a de droit que dans son contexte, c'est à dire du droit réussi ou du droit raté. Ainsi, plus l'acclimatation technique est difficile et plus la réforme risque d'être ratée ». Parallèlement aux opposants, beaucoup croient à l’introduction des class actions en droit de la concurrence, ce sont les partisans.
Ce qui fera l'objet d'un prochain article.
Cordialement !
