En théorie, ne devrait donc pas exister le cas de figure où le salarié, à qui l'on fait comprendre que la rupture du contrat a déjà été décidée dans son principe, doit lui-même en assumer les modalités.
Pourtant, en pratique, on remarque depuis l'invention par le législateur de la rupture conventionnelle en 2008, qu'il est fréquent qu'un salarié se retrouve dans la situation de devoir choisir entre une rupture conventionnelle ou un licenciement.
Les raisons (schématiques) principales en sont les suivantes:
1) L'employeur, empli de bonté, ne souhaite pas brusquer le salarié en le licenciant, bien qu'il ait des raisons juridiquement valable de le faire. Il décide donc lui proposer une sortie honorable: la rupture conventionnelle (...ou le licenciement si le salarié la refuse).
2) L'employeur, empli de malice, sait qu'il n'a aucun motif juridiquement valable de licencier le salarié. Si ce dernier accepte de signer une rupture conventionnelle, le problème est résolu (il le sera d'autant plus facilement si le salarié a été informé qu'à défaut de signer la rupture conventionnelle, il serait licencié).
3) L'employeur, empli d'incertitude, ne sait pas s'il peut ou non licencier valablement un salarié (et on peut le comprendre vu l'aléa judiciaire en ce domaine). Il laisse au salarié le soin de régler ce doute en choisissant son mode de rupture...
Il est à noter que, la plupart du temps, le salarié n'est pas certain de savoir dans laquelle des trois situations il se trouve...
... Mais il doit néanmoins effectivement choisir entre l'une des deux issues (le fait de ne pas choisir aboutissant, dans notre hypothèse, à choisir un licenciement).
D'où l'intérêt de connaitre les différences de conséquences entre ces deux modes de rupture du contrat de travail:
Du point de vue des droits au chômage: le licenciement et la rupture conventionnelle permettent dans tous les cas de toucher les allocations chômage versées par Pôle Emploi (à condition bien sûr que les conditions classique d'ouverture des droits au chômage soient remplies) Cette possibilité de toucher les droit au chômage vaut d'ailleurs pour tous les licenciement, y compris pour faute grave ou lourde. Mais il est à noter qu'un licenciement "économique" serait plus avantageux qu'une rupture conventionnelle ou qu'un licenciement classique puisqu'il permet l'adhésion à une convention donnant des droits supplémentaires, notamment s'agissant du montant de l'allocation.
Du point de vue de l'indemnité de licenciement: L'indemnité qui accompagne la rupture conventionnelle est au minimum égale à l'indemnité de licenciement. Mais un licenciement pour faute grave ou lourde prive le salarié des indemnités de licenciement. Par ailleurs, le principe même de la rupture conventionnelle, c'est éventuellement la possibilité de négocier une indemnité supérieure à l'indemnité minimale (ce qui sera sans doute d'autant plus facile à négocier pour le salarié dans le cas où l'hypothèse du licenciement est manifestement illicite), tandis qu'il n'est évidemment pas question de négocier l'indemnité de licenciement, par nature unilatérale.
Du point de vue du préavis: Sauf faute grave ou lourde, le licenciement s'accompagne en principe d'un préavis (dont la durée dépend de l'ancienneté). Logiquement, ce préavis n'existe en principe que dans le cas du licenciement. En effet, dans la mesure où il s'agit de la manifestation de la volonté unilatérale de l'employeur, il permet au salarié de prendre les dispositions nécessaires avant que la rupture ne devienne effective. Mais il n'est pas interdit aux co-contractants de la rupture conventionnelle de prévoir un tel préavis entre la conclusion de l'accord et la rupture effective.
Du point de vue du recours en justice: La rupture conventionnelle, si elle n'empêche pas la saisine postérieure du Conseil de Prud'hommes, en compromet nettement l'intérêt et les chances de succès. Un licenciement peut être contesté en justice. Il s'agit alors de démontrer que l'employeur n'avait aucune cause réelle et sérieuse de rompre le contrat. Mais il n'y a pas besoin de motif particulier pour signer une rupture conventionnelle, et il n'y a donc pas lieu de démontrer une quelconque absence de cause réelle et sérieuse de la rupture conventionnelle en justice.
Ces données juridiques doivent être combinées avec la situation concrète du salarié (bonne relation avec l'employeur? Souffrance au travail? perspective d'embauche imminente dans une autre entreprise?) de manière à envisager la meilleure issue possible.
Par Nicolas CHARAGEAT
Avocat au barreau de Paris
