Le contrat d'assurance, pour être valable, doit présenter un caractère aléatoire, lui même issu du risque garanti : seul un risque aléatoire peut faire l’objet d’une assurance. Dès lors, est nul le risque déjà réalisé au moment de la formation du contrat, pour défaut de caractère aléatoire du contrat. Toutefois, le problème vient à se poser lorsque les parties ignorent toutes les deux que le risque s'est déjà réalisé, car au moment de la conclusion de l'acte, le caractère aléatoire existait selon leur point de vue.Après avoir étudié la notion de risque en droit des contrats d'assurances (I), nous déterminerons les fondements juridiques qui rendent le risque déjà réalisé inassurable selon la jurisprudence.
I. Le risque, élément indispensable du contrat d'assurance.
Le risque est l’élément le plus fondamental du contrat d’assurance. Il peut être défini comme un événement aléatoire dont la réalisation ne dépend pas de la volonté de l’assuré, mais aussi comme la survenance du dommage. En effet, si l’événement redouté est réalisé avant la formation du contrat mais que les dommages surviennent postérieurement, ceux-ci peuvent être garantis car incertains au moment de la conclusion du contrat.
Un risque, pour être assurable par une société d'assurances, doit être aléatoire, futur, licite, involontaire, réel, suffisamment courant pour pouvoir calculer sa probabilité, mais sans être trop courant pour autant. Il doit donc être extérieur à la volonté des parties (A), et futur (B).
A. Un risque indépendant de la volonté des parties :
C'est cette indépendance par rapport à la volonté des parties qui rend le risque aléatoire. E assurances, l’aspect spéculatif fait défaut, car l'assureur connaît, via des lois statistiques, l'incidence d’occurrence du risque parmi ses assurés. Toutefois, il ne peut savoir quand ni quel assuré devra supporter la réalisation du risque. Cela permet d'assurer tant à l'assuré qu'à l'assureur le caractère aléatoire du contrat.
De plus, même un événement dont la réalisation future est certaine, comme le décès, peut être aléatoire, dès lors que l’on ignore la date de sa survenance. Il suffit que la date de survenance, ou la personne touchée soient inconnues pour que le risque soit incertain.
Ce risque, en plus d'être aléatoire, doit être futur.
B. Un risque futur :
Il semble évident qu'un risque déjà réalisé, et dont les parties ont connaissance, n'en est plus un, mais devient un fait juridique. Le contrat d'assurance n'a donc plus d'objet, puisqu'il perd son caractère aléatoire. Il semble de ce fait évident qu'un risque déjà réalisé ne peut être indemnisé. Il en va de même lorsqu'une des deux parties a connaissance de la réalisation du risque au moment de la signature du contrat : sa mauvaise foi ne peut justifier une indemnisation à son profit.
Toutefois, il convient de s'interroger sur l'existence ou non d'un risque, lorsque les deux parties ignoraient que l'événement s'était déjà réalisé. Il existe en effet deux conceptions du risque. La conception objective du risque se réfère uniquement à la situation réelle du risque, tandis que la conception subjective tient compte de l’existence de l’aléa dans l’esprit des contractants.On parle alors de risque « putatif ». Il convient donc de s'interroger sur l’assurabilité du risque putatif.
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La réalisation du risque avant la conclusion du contrat, barrière à l'indemnisation de l'assuré :
Le risque déjà réalisé est inassurable. Toutefois, les deux conceptions doctrinales de la notion de risque amènent des interrogations lorsque aucune des parties au contrat n'a connaissance de la réalisation de l'aléa au jour de la conclusion du contrat (A). La jurisprudence a tranché en faveur de la conception subjective de la notion de risque (B).
A. Deux conceptions du risque juridiquement justifiées :
Chacune de ces deux conceptions trouve sa justification dans les textes légaux et principes généraux du droit.
En faveur de la conception objective, la doctrine a pu se baser sur l’article L. 121-15 du Code des assurances selon lequel « l’assurance est nulle si, au moment du contrat, la chose assurée a déjà péri ou ne peut plus être exposée au risque ».
En faveur de la conception subjective, lorsque les parties ignorent que le risque est réalisé, on peut considérer que cette ignorance peut valablement constituer un aléa. De son côté, la jurisprudence est en faveur du risque putatif, la Cour de cassation se basant sur l’article 1964 du Code civil pour rappeler que « la connaissance, ou l’ignorance, de la réalisation du risque par l’assuré détermine l’absence, ou l’existence, de l’aléa ».
B. Le rejet de la conception objective de la notion de risque au profit de la conception subjective de l'aléa :
De ces deux conceptions, la doctrine retient la seconde. Pour la jurisprudence, aux termes des articles 1104 et 1164 du Code civil, un contrat est aléatoire « lorsque l’avantage que les parties en retireront n’est pas appréciable lors de la formation du contrat, parce qu’il dépend d’un événement incertain, ce qui revient à dire que l’incertitude doit affecter à la fois un événement et ses conséquences patrimoniales ».
De ces articles, elle en déduit que si les parties n'ont pas connaissance au moment de la signature du contrat de la réalisation de l'aléa, l'avantage que retireront les parties n'est pas, aux yeux des parties, appréciable, ce qui rend le contrat valable malgré tout.
