[1] P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., Le droit des sociétés commerciales et du G.I.E. OHADA, Bruxelles, édition Bruylant, p. 227.

[2] Voir M. DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, édition du Seuil, 1994, p.240, selon qui «l’harmonisation ne veut pas dire unification. Elle admet les différences et les ordonne».

[3] Voir P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op. cit., pp. 119 à 144 ; M. KOM KAMSU, Le droit pénal des sociétés commerciales dans l’Acte uniforme OHADA, Mémoire de DEA, Université de Dschang, 1999, 135 p.

6 .Art 2 du traité du 17 ouctobre 1993 relatif a l,harmonisation des Droit des affaires en  Afrique

[5].P.G.POUGOUE,F. ANOUKAHA,J. NGUEBO et ali., op. cit., p.225. 

(8) P.G. POUOUE, F. ANOUKAHA, et J. NGUEBOU, L’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique annote et commente, juriscope, paris, p. 378.

(9) Il faut se souvenir que les articles 637, 638 et 640 du Code d’instruction criminelle encore applicable dans certains Etats membres de l’OHADA tels que le Cameroun, avaient institué la règle de la solidarité de prescription des actions civile et publique. Ainsi, contrairement à sa prescription normalement trentenaire, l’action civile se prescrivait en même temps que l’action publique par un an, trois ou dix ans selon qu’il s’agissait d’un fait qualifié de contravention, de délit ou de crime.

L’innovation de l’Acte uniforme quant à la prescription ne pourra donc concerner que les comportements répréhensibles qui seront qualifiés de contraventionnels par les législateurs nationaux. A l’avenir, l’action y relative se prescrira non plus par un an, mais par trois ans.

(21) P.G.POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et Al, op.cit, p.227.

(22) Voir M.DELMAS-MARTY, op.cit, p.240, selon qui « l’harmonisation ne veut  pas  dire unification. Elle admet  les  différences et les organes ».

(23) D.J. MUANDA  NKOLE  WA  YAHVE, L’Escroquerie et la distribution  des dividendes fictifs  en droit  pénal des sociétés issu de l’Ohada : esquisse d’une théorie  de droit  pénal Congolais des Sociétés, FENACO, Kinshasa, p.9.

(24) L. JIMENEZ  DE ASUA  Cité par Fr. TULKENS et M.V DE  KERCHOVE, Introduction au  Droit  Pénal : aspects  juridiques  et criminologiques, 5^ème éd., Story  Scientia , Bruxelles, 1999, p.278.

(25) Idem , p.298.

(26) NYABIRUNGU MWENE  SONGA, Droit  Pénal Général Zaïrois, 1^ère éd.,DES, Kinshasa, 1989, p.145.

(27) Idem, p.146.

(28) Fr. TULKENS et  M. V. DE  KERCHOVE, op.cit p.324.

(29) NYABIRUNGU  MWENE SONGA, op.cit, p.255.

(30) KALATA, La responsabilité  pénale dans le droit des affaires ohada, in www.google.com, p.5.

(31) KALATA, op.cit, p.6.

(32) Idem.

(33) TROUSSE Cité par  Fr. TULKENS et M.V. DE  KERCHOVE, op.cit, p.387.

(34) NYABIRUNGU   MWENE SONGA, op.cit.p 331.

(35) NYABIRUNGU  MWENE  SONGA,  Droit pénal général Zaïrois, 2^ème éd., DES, Kinshasa, 1995,  p. 180.

(36) Idem, p.206.

(37) KALATA, op.cit, p.10.

(38) Idem.

(39) Lire à ce sujet le Professeur MUANDA, Comprendre le Droit  Pénal des  Sociétés  issu de l’ohada, Cerda, Kinshasa, 2011.

(40) Article 241  de l’Acte  Uniforme relatif  à la  procédure collective  d’apurement   de passif , in. J.o.ohada, n° 3, 1998.

(41) Lire à   ce sujet MUANDA  NKOLE,  Comprendre  le droit  pénal des sociétés issu de l’Ohada,  Cerda, Kinshasa, 2011.

(42) Article 1^er  du  traité de l’Ohada.

(43) B.GUEYE et S. NOUROU  TALL, « Traité relatif  à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique », in juriscope, 3^ème éd, paris, 2008, p.28.

(44). Article 6 du traité ohada.

(45) Article 10 du traité ohada.

(46) B.GUEYE  et S. NOUROU TALL, op.cit, p.29.

(47) Idem.

(48) Article 8 du traité ohada.

(49) B.GUEYE et S. NOUROU TALL, op.cit, p.30.

(50) Avis   n°001/2003 de la Cour de justice de l’UEMOA Cité par   B.GUEYE et S. NOUROU TALL, op.cit, p.32.

(51) Arrêt  Factortame, Affaires C-213/89 de la Cour  de Justice de la Commission Européenne  cité par B. GUEYE et S. NOUROU TALL,  Idem.

(52) Avis  consultatif de la  Cour  Commune de Justice et d’Arbitrage  001/2001 du 30 Avril, in www.juriscope.org. 

(53) B.GUEYE et S. NOUROU TALL, op.cit.p.34.

(54) Ce que l’Institution de l’Ecole Régionale  Supérieure de la Magistrature  devrait  permettre d’assurer.

(55) MERLE et VITU, Traité de droit  criminel : les   principes  généraux de la science criminelle, Tome 1, 6^ème éd, Cujas, i984.

(56) Brocard  latin : inclusio  inuis, exclusio  alterius.

(57) P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al, Op.cit., p.229.

(58) MERLE et VITU, op.cit., p.245.

(59)  P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al.,op.cit.,p.230.

(60) J.ISSA-SAYEGH, « Aspect techniques de l’intégration juridique des Etats Africains  de Zone  franc », in Communication à la  session de formation  du  CFJ de Dakar du 27 au 30 Avril 1998,  sur le thème : Ohada,  un  droit  régional en gestation.

(61) P.G. POUGOUE , F. ANOUKAHA, J. NGOUEBOU et al. , po. Cit. , p. 232.

(62) Y. REINHARD, Droit commercial, paris, Litec, 3^e éd. , 1993, p. 4.

(63) P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et  al., op.cit., p.232.

(64) Article 2 du  traité de l’Ohada.

(65) C’est  par exemple actuellement, deux projets d’Actes Uniformes  sont en Cours d’élaboration ; il s’agit   des projets d’Actes Uniformes sur des contrats et sur  le droit du travail.

(66) J.BORE, « la difficile rencontre du droit  pénal  et du droit  communautaire », in mélange  à l’honneur d’André Vitu, droit pénal contemporain, Cujas, 1989, pp. 25.49.

(67) P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J.NGOUEBOU et al., op.cit., p.234.

(68) Idem.

(69) Voir  à ce propos S.E. je juge Mohamed  BEDJAOUI , « Remarques conclusives », in Acte du 8^ème Congrès Annuelle de la SADIC sur le thème : l’Intégration régionale est-elle une  solution aux  problèmes économiques de l’Afrique ?, le Caire, du 2 au 4 Septembre 1996.

(70)P.G.  POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGOUEBOU et al., op.cit p.235.

(71) Article 1^er du traité Ohada.

(72) P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.236.

(73) P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.236.

(74) P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.237.

(75) DELMAS-MARTY, Droit pénal des affaires, partie générale : responsabilité, procédure, sanction, Tome 1,3^ème éd., PUF, Paris, 1990.

(76) P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.237.

(77) D.J. MUANDA  NKOLE  WA  YAHVE, op.cit,., p.69.

(78) DOUDOU  NDOYE, “ le  traité relatif à l’Ohada, la constitution Sénégalaise et les principes des droits  processuel », in revue EDJA, n°22, Juillet Septembre 1994, p.15.

(79) Sur la question, voir M. DELMAS-MARTY, op.cit., p.130. 

(80) M.DELMAS-MARTY, La mondialisation du droit : chances et risques, 1999,p. 43 et s.

(81) P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.239.

(82) Idem.

(83) P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.239.

INTRODUCTION

Le  besoin de protection des  intérêts économique et  individuel, la nécessité  d’attirer les  investisseurs et  partenaires  économiques  dans  la  Sous-région ont amené  le  législateur  Ohadien  à  encadrer  un  droit   pénal  des  affaires  à  travers  les différents  actes  uniformes   qui  y  sont    en  vigueur  tout  en  laissant   le soins  à  chaque  Etat-partie  d’organiser  la  répression  des  différentes  incriminations.

La  responsabilité   pénale  n’échappe  pas  au  droit  des  affaires, la  faute  demeurant  le  principal  fondement  de cette  responsabilité.

Le droit pénal des affaires de l’OHADA est marqué par une option qui, même si elle paraît assez originale, n’en recèle pas moins quelques incohérences du point de vue de la politique criminelle.                       En effet, si la politique criminelle apparaît, selon Marc ANCEL comme « une stratégie méthodique de réaction anticriminelle», il est difficilement concevable de soumettre les deux éléments de sa structure que sont le phénomène criminel et la réponse de politique criminelle à une logique différente[1].

Telle est cependant la stratégie qui a été adoptée par le législateur de l’OHADA pour  venir à bout de la délinquance d’affaires. Celle-ci a consisté à harmoniser[2] les infractions d’affaires dans l’espace communautaire et à laisser le soin aux Etats parties de déterminer librement les sanctions qui leur sont applicables.    De cette option pourrait résulter une certaine hétérogénéité des sanctions qui seront déterminées par les Etats.

La troisième partie de l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et groupement d’intérêt économiques traite des infractions pénales spécifiques aux sociétés commerciales[3], l’acte uniforme sur le droit commercial et l’acte uniforme sur les procédures collectives d’apurements de passif disposent chacun en ce qui le concerne des dispositions pénales. Le premier mérite du législateur OHADA est justement cet effort de systématisation donnant ainsi au droit pénal des affaires une idée directrice.

Mais il faut reconnaître que l’unité des textes d’incrimination n’est pas achevée. Le législateur africain n’a pas érigé en infractions un certain nombre de prescriptions parfois visées par les Actes uniformes eux-mêmes. Dès lors, il est permis de se demander si, à côté des incriminations prévues, les législateurs nationaux pourront en consacrer d’autres. La réponse affirmative semble ne pas faire de doute. En effet, l’alinéa 2 de l’article 5 du Traité OHADA dispose seulement que «Les Actes uniformes peuvent inclure des dispositions d’incriminations pénales»[4]. Ce qui signifie qu’ils peuvent ne pas en inclure et chaque législateur national en aurait institué. Du moment où l’Acte uniforme en contient, ces dispositions doivent être comprises comme le «minimum commun» aux Etats parties qu’aucun législateur national ne saurait entamer en dépénalisant sur son territoire des comportements saisis par l’Acte uniforme[5].

Il faut par ailleurs préciser que les Actes uniformes s’en tiennent aux règles pénales de fond. Tout au plus au détour de quelque article est-il fait allusion à certaines règles de procédure pénale. Il en est ainsi singulièrement de la prescription (articles 164,170, 727 et 743 de l’AUSC). Lorsque l’action en responsabilité civile contre les dirigeants sociaux est basée sur un fait qualifié de crime, elle se prescrit par dix ans. Il faut en déduire que lors que le fait dommageable ne constitue pas une infraction pénale, la prescription est de 3 ans. Dans le cas où il s’agit d’une infraction pénale, il faut distinguer deux hypothèses : si le fait dommageable constitue un délit ou une contravention, la prescription est de trois ans. (8) Dans les autres cas, elle se prescrit par trois ans(9). Cela dit, toute procédure pénale demeure donc régie par la législation propre à chaque pays.

Enfin, à la différence de certaines législations pénales(10) l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales n’a pas consacré la responsabilité pénale des personnes morales.

Dans le cadre ainsi délimité, le législateur africain, avec une méthodologie particulière pour répondre au souci de l’intégration, s’est servi, de manière assez classique, d’un critère temporel pour fixer les comportements répréhensibles.  Ainsi, le législateur a prévu des infractions relatives à la constitution, au fonctionnement, à la dissolution des sociétés commerciales, au défaut  d’immatriculation, ou  de  fraude  et à la faillite.

Ce travail présente un intérêt majeur pour tous les praticiens du droit (juges, avocats, conseillers juridiques, etc.) et pour tous les étudiants en droit et même les enseignants du droit car il s’agit d’une recherche sur une matière jusque-là ignorée de notre droit positif. Il revêt  encore un intérêt indéniable dans la mesure où il est  de nature à dissuader certains auteurs de la commission d’actes  malveillant  favorisant ainsi dans le monde des affaires  notamment dans espace Ohada, un climat social non favorable  et, une insécurité certaine.

Chapitre I.    LE DROIT PENAL DES AFFAIRES DE L’OHADA

Le droit pénal des affaires de l’OHADA est marqué par une option qui, même si elle paraît assez originale, n’en recèle pas moins quelques incohérences du point de vue de la politique criminelle. En effet, si la politique criminelle apparaît, selon Marc ANCEL comme « une stratégie méthodique de réaction anticriminelle», il est difficilement concevable de soumettre les deux éléments de sa structure que sont le phénomène criminel et la réponse de politique criminelle à une logique différente(21) .Telle est cependant la stratégie qui a été adoptée par le législateur de l’OHADA pour venir à bout de la délinquance d’affaire. Celle-ci a consisté à harmoniser (22)les infractions d’affaires dans l’espace communautaire  et à laisser le soin aux Etats parties de déterminer librement les sanctions qui leur sont applicables. De cette option pourrait résulter une certaine hétérogénéité des sanctions qui seront déterminées par les Etats dont découle la responsabilité pénale.

Section I : LA  RESPONSABILITE  PENALE  EN  DROIT  PENAL  DES    AFFAIRES  OHADA.

                                          De  manière  liminaire  mais  profondamentale, le  droit pénal  ou  droit   criminel  est   l’ensemble    de  règles  juridiques  de fond  et  de forme   organisant  la  réaction  de  l’Etat  à  l’encontre  des  délinquant   et des  infractions.

                                          A côté  de  ce droit  commun  se  situe  un  autre  plus  spécial, en  raison  des  caractères  spécifiques  qui le  composent, à  savoir   les  relations  complexes   qui  s’établissent  entre  personnes  morales  et  personnes  physiques , homme  d’affaires  et simple  particuliers, employeur   et  employé : c’’est  le droit  pénal  des affaires. Pour   sa  part  le  professeur   MUANDA,  le  droit  pénal des  affaires  est  un droit  spécial  aux  affaires…,  c’est  le  droit  pénal  spécial   applicable  aux  principales  opérations  d’affaires.(23)

                                              Aussi  bien, le   besoin  de protection  des  intérêts  économiques  et  individuels, la  nécessité  d’attirer  les  investisseurs  et  partenaires  économiques  dans  la  sous-région  a amené  le  législateur   Ohadien  à encadrer  un droit  pénal   des affaires, à  travers  les  différents                             Actes  Uniformes  qui   y  sont  en  vigueur  et en  laissant  le soin  à chaque  pays  membre  d’organiser    la  répression des  différentes  infractions.

                                             La responsabilité   pénale  n’échappe  pas  au droit  des affaires , la  faute  demeurant  le  fondement  principal  de cette responsabilité ;  c’est  ainsi que  nous  examinerons  ce droit  commun  de la  responsabilité  pénal  en droit   des  affaires et  le  particularisme  de la  responsabilité   pénale  en droit  des  affaires  OHADA.

§.1.  Le  Droit  Commun de la  Responsabilité   Pénale  dans le Droit  Pénal  des  Affaires.

                                           Sous cette  rubrique  nous   gloserons  de manière  successive  des  éléments   constitutifs  de  la  responsabilité pénale (A),  ainsi que  les  éléments  affectant la  responsabilité pénale(B).

1. ELEMENTS  CONSTITUTIFS  DE LA  RESPONSABILITE  PENALE.

                                           Pour  parler  aisément de la  responsabilité pénale, il  faut  que ses  éléments  constitutifs soient réunis, c’est  ainsi, pour  qu’une  infraction soit   constituée, il  faut  en  principe  un élément  légal (1) et un   élément    matériel (2) Lesquels  forment    c’est  ce  qu’on  appelle « élément  objectif » ;  et  un  élément  moral (3). Doctrinalement  appelé « élément  subjectif ».

1. Elément  légal

                                        L’élément  légal  suppose  la  définition  ou  la  détermination  des  incriminations  par  la loi. Il   découle   du  principe  de la  légalité   des  délits  et   des  peines  que  la  première  condition  d’existence de  reprendre   est  la loi  violée.

                                       Sans  reprendre  ici les  nombreuses  discussions  terminologies  auxquelles  cette  matière  a  donné  lieu,  nous  considérons que l’élément    légal  de  l’infraction  comprend   d’une part, comme  le  démontre  L.JIMENEZ DE  ASUA « l’anti juridicité » (24)et  d’autre    part, le  fait qu’il  soit   passible  d’une  peine  prévue  par la loi,  qui  sont  les  deux  pôles  de droit  pénal.

                                      Une fois  cette  double  condition   remplie,  l’exigence  de  l’élément  légal  se  révèle  encore  négatif  lorsque   surgit   une  cause  de  justification  qui  rend  l’acte   conforme  à la  loi.

2. Elément  matériel

                                             Pour  éviter  les  procès  de  tendance  et  d’opinion et donc  arbitraire, toute  infraction  pour    être  objectif  et  faire  l’objet  des   poursuites  doit  être  révélée  à  l’extérieure  par  un fait   matériel   objectivement  constatable, la simple   pensée  infractionnelle  ne  suffit    guère, il  faut  la  déduction  de  l’incrimination  par  un  élément ;  c’est  élément   est  matériel.  

                                            Dans  une  perspective  extensive, l’élément  matériel  de  l’infraction  comprend  tout  ce qui  se  rattache  à la  réalisation    de  l’infraction à  l’exception  de l’élément moral  (25)car  dit  le  Professeur  NYABIRUNGU la loi  ne  secrète  ni  les  reins  ni le cœur. Elle  attend  pour   intervenir, que   la résolution criminelle se  manifeste  par  des  actes    extérieurs.  L’élément  matériel, c’est  le fait   extérieur   par   lequel l’infraction se  révèle  et, pour  ainsi   dire   prend  corps.(26)   Le  droit  pénal  requiert   l’accomplissement  d’un  acte, c’est –à-dire  une  réalisation, une  manifestation, je  dirais  mieux  un    événement  dans  le  monde  extérieur,  car  sont  donc   en  principe  exclues  les  pensées  et les  opinions  car  la  criminalité  dite  intellectuelle  reste  non  punissable.

                                           Pour  nous  en effet,  l’élément  matériel  doit  consister  à  un  fait  ou  un   amas  de faits  générateurs  d’habitudes ;  aussi  variable  que  les  infractions sont multiples  en droit  des  affaires. En  fait  lorsqu’on    parle  de  l’élément  matériel, l’on fait   allusion   au  mode    d’exécution, aussi  l’élément   matériel  d’une  infraction  peut  être   une  action  (Commission  ou infraction de commission)  ou  une abstention (infraction d’omission).(27)

                                        L’élément  matériel  d’une  infraction  peut être  un  acte  positif  accomplis  dans  un  but  contraire  à  l’intérêt  de celle-ci  et dans  un  intérêt  personnel (comme  abus  de biens  sociaux  ou  de  crédit  de la  société  par  les  dirigeants.)

                                  L’élément  matériel  peut  être  aussi  un  comportement   négatif  (comme   le défaut d’immatriculation ou défaut d’inscription qui consiste à ne  accomplir   les  formalités  requises). Mais  les  éléments   objectifs  seuls  ne  sont  pas suffisant  à  l’accomplissement  de  l’infraction  s’ils ne sont  pas  adjoint  de  l’élément  moral  ou  intentionnel  mieux  intellectuel.

3. Elément  moral

                                         Bien  qu’aucun  texte  légal  n’en  ait  expressément  consacré  l’exigence, il  est  traditionnellement   admis  en droit  Congolais  qu’il  ne   saurait    y  avoir    d’infraction  purement  matérielles, c’est-à-dire  d’infractions  qui  existeraient   par  le seul   fait  qu’ait  été  matériellement  accompli  un acte  interdit  par  la loi. Aux  éléments   légal  et   matériel  (élément  objectif), il   convient    dès  lors    d’ajouter   un  troisième  élément »Objectif » :  élément  moral   à    l’absence  du quel  toute  forme  de  condamnation  pénale  peut  apparaitre  radicalement  injuste, voir  inutile.(28)

                                       Pour  que  l’agent  réponde  de  l’infraction dit le professeur NYABIRUNGU, il  ne  suffit  pas  d’établir   l’élément  légal  et  matériel , ni  même  établir  son  imputabilité  , il  faut   encore  prouver   l’élément  moral,  c’est  -à-dire  la  faute  , l’état  d’âme, la   tournure  d’esprit, socialement  répréhensible  même  moralement qui  aura  accompagné et  caractérisé  son  activité  délictueuse.(29)

                                     En droit pénal des affaires pour qu’une infraction soit constituée, il ne suffit pas que l’agent  en  soit  l’auteur  matériel. L’acte   n’est   constitutif  d’une  infraction  punissable  que  s’il  émane  d’un    commerçant, personne  physique  ou  morale  ayant   toutes   ses  facultés   mentales. (30);  Les  peines    seront  prononcées donc qu’à l’encontre   des  personnes  pénalement   responsables.

                                  Pour  qu’il  ait  responsabilité  pénale , il  faut   donc  qu’il  y ait   à la fois   imputabilité  et  culpabilité,  l’infraction  ici  peut  être  intentionnelle  ou  non  intentionnelle.

                                     Elle est  intentionnelle  lorsqu’elle  requiert  chez  l’agent  l’intention  de  commettre l’acte.   Cette   infraction  suppose    que  l’auteur   ait  voulu  un  résultat  et qu’il  agisse  en vue  de  ce résultat, c’est  le cas    notamment  de la  distribution des dividendes fictifs , l’ infraction  de simulation  de  souscription  ou de  versements, le  délit  de  publication  de  faits  faux,…

                                      Elle est  par  contre  non  intentionnelle  lorsqu’elle est  indépendante  de  l’intention de  l’auteur  et est  réprimée  en  raison  de la  seule  violation  des   dispositions  légales ; c’est  le cas  notamment des  infractions  relatives  à  l’augmentation  du  capital, le  délit  de  négociations des titres,  le délit   d’émission,…

                                      En  conséquence  , dès  que  les  éléments   matériels    d’une  infraction  sont  établis, il  ne reste  qu’à  prouver  que  l’auteur  a  volontairement  commis  les  faits    caractérisant  les  éléments  constitutifs  de  l’infraction. Et  qu’ils les  a commis  avec    l’intention que  ces  faits  auront  pour  conséquence  la  réalisation  de  l’infraction.(31)

2. Les  Eléments  Affectant  la  Responsabilité  Pénale

A côté   des  éléments  matériels, intentionnel et  légal de  l’infraction, le  droit  pénal  a  aussi  prévu  l’élément   injuste   de  l’infraction. (32) rentrent  dans  la catégorie   d’élément  injuste  de  l’infraction  toutes  les  causes  qui  altèrent  partiellement     ou  totalement    l’infraction (1). Mais   désormais,  il  existe   aussi  des  faits  prévus  mais  qui ne  rentrent   pas dans  la  catégorie  d’élément  injuste ; il  s’agit  des causes  d’aggravations de la  responsabilité  pénale. (2).

1. Les  Causes  de l’Altération    de la  Responsabilité  Pénale.

En  fonction  de  l’intensité  de ces  causes sur  la  responsabilité  pénale, celle-ci  peut  disparaitre  ou tout   simplement  atténuée.  Notons   ava nt   de  continuer  que dans  ce dernier  cas,  du fait   des  contraintes  du droit    des  affaires, dans le souci  de  préserver   les  intérêts   des  créanciers.  Les  cas  d’altération  partielle  sont  difficilement   admissibles  en  l’espèce, c’est  pourquoi  seules  les  premiers  causes  évoquées  seront   présentées ici.

Ainsi, l’infraction   qui  résulte  de  l’exécution  d’un  ordre  de la  loi ne peut    donner   lieu  à  aucune  répression , car  la  responsabilité  pénale  ici  est  absente. Cependant  , pour  qu’il  ait  absence  de  cette  infraction, deux    conditions  doivent  au  préalable  être  remplies, à  savoir :

• L’existence  d’un  ordre  de la loi et  exécution  de  cet  ordre  conformément  à la  loi.
• L’ordre  soit  légitime.

2. Les Causes  d’Aggravation  de la  Responsabilité  pénale

Les  causes  d’aggravation  sont  comme  leur  nom  l’indique , celle  qui   visent  à  augmenter  la peine   applicable  à  l’infraction. Etant  donné  qu’il   n’existe  pas  la loi  sur  la  répression   des  infractions   contenues  dans  les   Actes  Uniformes au Congo , à  ce  sujet  nous  trouverons  lumière au code pénal  seul  que nous  pouvons  résoudre  ce  problème, nous  n’examinerons  que  le cas  de la  récidive.

5.  La Récidive

La  matière  de  récidive  est  une  matière  complexes  qui  réunit  , tant  sur  le plan  pratique  que  théorique  certaines  questions  parmi  les  plus  significatives  du droit  pénal.

Bien que  la  récidive  ne soit  pas  définie  par  la loi, la doctrine  enseigne  qu’il  s’agit   selon  TROUSSE de la  rechute dans  l’infraction.(33), mais  cette  définition  a été  complétée  par   la  doctrine  moderne  , la  récidive  est  une  rechute  dans l’infraction  dans les conditions légalement  déterminées, et  après   une  ou  plusieurs  condamnations  coulées  en  force  de  chose  jugée .(34)

Ainsi  dans  le  domaine des  affaires un  récidiviste  se  verra  retenu  les  sanctions  comme  la  déchéance et  la fermeture de l’établissement.  De  ce qui  précède  force  est  d’admettre  que  bien  comportant  des  éléments  du  droit  pénal général,  la  responsabilité  applicable  en droit  des  affaires   se  veut  dans une  certaine  mesure  spécifique, voir   particulière.

§.2. Le  Particularisme De La  Responsabilité   Pénale  En Droit   Ohada.

                                      Le   particularisme  s’apprécie  aussi  bien  au niveau  personnel (A)  que  matériel (B).

1. Au  niveau  personnel

Il est  question  ici  de  présenter  les  personnes  qui  peuvent  être  poursuivies  dans  le monde des affaires. C’est  ainsi  qu’on  distingue  ceux  qui  le sont  à  titre  principal (1)  et  ceux  qui  le sont  à  titre  accessoire (2).

1. Les  personnes  poursuivies  à titre    principal.

Leur   culpabilité  résulte  d’un  fait  personnel,  on  distingue   l’auteur  principal  du  complice.

1. l’Auteur

                                     Il  est  en  principe  admis  que  seules  les  personnes  physiques  peuvent  être  délinquants,   toute  fois  même  la  responsabilité  des  personnes  morales est  discutée , et  même  , de  plus  en plus  retenues  en droit  positif   d’autres  pays (c’est  le cas  de la   France).

                                    Pour   les  personnes  physiques, le principe  est  que  seules  les  personnes  physiques  sont  capables  de  delinquer car  ils  sont   dotées  de  volonté  et  intelligence  et  de ce  fait  il   encours  des  peines.(35)

Pour   les  personnes  morales  , jusqu’à une  période  récente, le  principe  «  societas  delinquere  non  potest »  n’était   pas    discuté, et  dans  beaucoup  des  pays, dont  le nôtre  et  voire  dans  l’espace   Ohada, il  est  en   vigueur.il convient  de  noter   qu’en  droit   Ohada  la  responsabilité  des  personnes  morales  n’est  pas   de  mise  et  s’il  y a un  fait  infractionnel  qui font  penser  aux  personnes  morales  seuls  les   dirigeants, personnes  physiques  pourront  pénalement  répondre.

Le  droit  Ohada   préconise  comme  auteur  principal :

• le Commerçant  personne  physique ;
• le  Commissaire  aux  comptes ;
• les  dirigeants  de la  société.

2. La  Complicité

La  complicité  est  la  modalité  atténuée  de la  participation   criminelle ;  les   complices  d’une  infraction  sont   ceux  qui  apportent   à sa  réalisation  une  aide utile, mais  non  indispensable.(36) faute   de la loi  portant    répression  des  incriminations  prévues  aux   Actes  Uniformes , seul  le code  pénal   peut  nous  éclairer  quant  à ce.

L’article  22  du  Code  Pénal   livre I détermine  de  manière   limitative, les  modes  de complicité, dont :

• Les instructions  données  pour   commettre   l’infraction
• Laide  accessoire  apportée  à la  commission   de  l’infraction
• Les  moyens  fournis  et  qui  ont   servis  à la  commission  de  l’infraction
• Le fait  de loger  habituellement    certaines   catégories  des  malfaiteurs.

Le  droit  Ohada  préconise  comme  complice  , principalement  il s’agit  des  prête-nom, considéré  très  souvent  comme  le  complice, le    banquier ;  les  commerçant  personnes  physiques, le  commissaire  aux  comptes  et  les   et les  dirigeants    sociaux  sont  selon  les cas  chacun  en  ce qui  le  concerne  de  complicité.

2. Les  Personnes  poursuivies   à titre  accessoire

On  retiendra  celles  répondant  d’actes  posés par  des  personnes  dont  elle  sont  civilement  responsable  , et  le cas  du  dirigeant  de la  personne morale.

1.  Les  personnes répondant d’actes, la solidarité en  matière  d’amendes  pénales.

Faute  de la loi pénale  portant  répression  en RDC des  infractions   prévues   dans  les  Actes   Uniformes,  nous    recourons  à la  loi   Camerounaise   n°2003/008 du 10 Juillet  2003  portant  répression  des  infractions  contenues  des  actes  Uniformes  Ohada.

Si  le  prononcé  de la  sanction  comporte   des  peines  pécuniaires (exemples : le  commettant  et  son  préposé  qui  est  condamné) celui  qui  répond   sur  le  plan  civil  des actes    posés  par   d’autres  sera   considéré  comme  la  garantie  civile   du  paiement  des  amandes   pénales  prononcées  contre  celui  dont  il  répond(37)   (sous  réserve  que  le  commettant  intente  contre  lui   une action  récursoire).  On  voit   là  une  (38)atteinte  au  principe  de la  responsabilité  de la  peine.

2. Le  cas  du  dirigeant  de la  personne morale

S’agissant  du  dirigeant  de la  personne  morale, il  sera  poursuivi  des  actes  posés  dans  l’intérêt   de celui-ci  , car  la  personne   morale    est  considérée  comme  «fiction ». Ainsi, il  sera  d’abord   responsable   de la  violation des  règlement  propres  à son  entreprise , comme  l’établissement  de la   communication d’états  financiers  ne  représentant   pas  une  image  fidèle  du  patrimoine de la  société.(39)

Ensuite,  il est    responsable  de tout   manquement  d’ordre  général  commis dans son entreprise. Il convient  de relever   que  les  ascendants, descendants  et  collatéraux du  commerçant  ou  de  la  société  verront  leur    responsabilité  pénale  engagée  lorsque  l’intérêts  des  créanciers  sera  menacé   suite  à leurs    engagement    frauduleux.(40)

Particulière  au  niveau   personnel, la  responsabilité  pénale  en droit   pénal  des  affaires  OHADA  l’est sur  le  plan  matériel.

   B. Au  domaine  matériel

Le domaine    se  rapporte ici  aux  différentes  infractions  que  l’on  retrouve  en droit  pénal  des  affaires ;  celui-ci  sont  reparties   en  trois  groupes. Nous   verrons   d’abord   les  incriminations liées     à  l’’entrée   à la   vie  des  affaires (i),  ensuite celles  relatives  à la  vie  des  affaires (2), et  enfin  les  incriminations  de la  sortie  de la  vie  des  affaires(3).

1. Les  incriminations   liées  à  l’entrée  à la vie  des affaires

Premièrement  nous  abordons  ici  les  incriminations  que  peut  commettre  une personne   qui  envisage   d’ouvrir  le  commerce, elle  a des  obligations  à  remplir  pour  que  son  commerce  soit  exercé  de façon  légale   notamment  en ce qui  concerne  les  obligations   se  trouvant  au  défaut  d’immatriculation , ou  de  fraude titre II de  l’AUDCG, pour  l’immatriculation.

Tout   commerçant   qui ne  remplit pas  régulièrement  ses  obligations  de  publicité  légale  sera  donc  poursuivi   pour    les  Chefs  d’inculpation  de  défaut   d’inscription,.

En  second  lieu, le droit  pénal  OHADA  recense   les  infractions  en  matière  des   sociétés   notamment  lors  de leur    constitution.

Nous  citerons    par exemple  la  simulation  de  souscription  ou  de  versement  prévue  à  l’article  887  alinéa 3 de  l’AUSGIE,  la  publication  des  faits  faux (art 887 al. 3et 4) et  nous  citerons encore  le délit  d’émission. (41) telles  sont  donc les  infractions  fondant  le  particularisme  du  droit  pénal des affaires  OHADA  en matière   de  l’entrée  à  la vie  des  affaires.

2. Les  incriminations  relatives  à la  vie  des  affaires

Concernant  premièrement   le  commerçant, l’art. 68  de  l’AUDCG  prévoit  de  retenir  la  responsabilité  pour  l’infraction   d’inscription  frauduleuse  d’une  sûreté   mobilière  ou  portant   sur  des  indications  inexactes   données    de  mauvaise  foi.,  l’Art 108  du  même  texte  prévoit  l’infraction  d’omission   d’indication  en tête  de  ses  bon  de  commande, factures et  autre  documents  à   caractères  financier   ou commercial,  de  son  numéro  d’immatriculation   au RCCM ou  de  sa  qualité  de   Locataire , Gérant  pour  celui-ci.

Quant  aux  sociétés  commerciales en second  lieu, la  responsabilité   des  responsables  sera retenue pour  des  infractions   liées  au   fonctionnement  de la  société, que  sont  la  distribution   des  dividendes   des  fictifs , abus   de biens  sociaux  et le délit de publication des  comptes sociaux ne  donnant  pas  image  fidèle  de la  société. (Art. 889, 890,  891 et de l’AUSCGIE).

Les  infractions  relatives  au   contrôle  de la  société,  que  sont   l’obstacle  au  contrôle  ou  refus  de    communication  des  documents,  obstacle  à la    désignation  ou  à la  convocation  des  commissaires aux comptes, faits  délicieux (Art. 897, 898, 899, 800 de l’AUSCGIE)  en matière de  modification  du  capital , et  celles relatives   aux   assembles  générales  , celles  relatives  en  cas  d’appel  public  à  l’épargne.

Après cette  monographie  d’infraction  liées  à la  vie  des  affaires  qui  fonde  le  particularisme de responsabilité en droit Ohada, il sera aisé, de  terminer  par  l’étude  des  infractions  liées  à  la  sortie de la  vie  des  affaires.

3. Les  incriminations  liées  à la  sortie  de la  vie  des  affaires.

La  responsabilité  pénale  en  ce qui  concerne  les  infractions  liées  à la  sortie  de la  vie  des affaires  s’observe  à  deux  niveaux.  

Premièrement, la  perte  de la  qualité  commerciale d’une  personne   physique, nous  pouvons  citer  parmi les  infractions  la  banqueroute  simple (Art.230  de  l’AU  portant  organisation   des  procédures    collectives  d’apurement   du  passif)  et la  banqueroute    frauduleuse (Article 240) du  même  texte.

Deuxièmement   en ce qui  concerne   particulièrement   la  société  , dans  sa  dissolution  nos  avons  les  infractions  relatives  à la  liquidation   de la société.

Tel est  le domaine    matériel   en matière  de responsabilité  pénale  en droit   OHADA. Notons  tout  de suite que  comme dans   le droit  pénal  général , le  législateur  OHADA  n’a pas  distingué  les  infractions  en les  catégorisant  , on  ne  retrouve    ici  que  des  délits, et  dans  une  mesure  d’aggravation  les  crimes.  Il  n’existe  pas  de  contravention en  droit  pénal  OHADA.  Analysons à  présent   l’harmonisation  des infractions   en droit  OHADA.

Chapitre 2.   L’HARMONISATION DES INFRACTIONS  

En son article 1^er, le Traité pour l’Harmonisation du droit des affaires rappelle qu’il a pour objet «l’harmonisation du droit des affaires dans les Etats parties par l’élaboration et l’adoption de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies…» (42). C’est sur les règles juridiques applicables que l’OHADA va agir pour harmoniser le droit des affaires dans l’espace qu’elle couvre. Cette technique d’harmonisation (§1) qui ne porte que sur un certain nombre d’infractions dites d’affaires (§2) pose des problèmes de légalité auxquels la jurisprudence et la doctrine tentent encore d’apporter des réponses, sous l’égide de la CCJA, organe juridictionnel de l’harmonisation.

§1.  La technique  d’ harmonisation  : les Actes uniformes

Pour procéder à l’harmonisation des législations d’affaires des Etats membres, l’OHADA a préféré utiliser la technique des règles matérielles (et non celle des conflits). En effet, les Actes uniformes  réglementent directement les matières concernées par l’harmonisation et s’appliquent directement aux contentieux. L’article 5 du Traité précise que « les Actes uniformes peuvent inclure des dispositions d’incrimination pénale» mais que les sanctions encourues sont déterminées par les Etats,  il s’agit d’un partage de compétence  entre l’Ohada qui énonce  les éléments matériels et moraux que les Etats qui s’obligent à déterminer les sanctions pénales. Ceci permet de ménager les susceptibilités  souverainistes des Etats  en préservent leur domaine résiduel et de fixation de sanction  par le biais de leur code et législation en matière pénale. (43)Il s’agit là d’une décomposition de l’élément légal de ses principales composantes. Ainsi, l’incrimination sera fondée sur un texte communautaire, supranational, alors que la sanction, quant à elle, des législations nationales.

L’application directe du droit communautaire issu des Actes uniformes de l’OHADA dans le droit pénal national est susceptible de soulever quelques interrogations relatives à leur conformité par rapport à certains principes de cohérence et de fonctionnement du système juridique. En effet, outre la crainte de voir s’effriter la souveraineté nationale, il existe surtout un risque de voir s’imposer un droit supranational ne garantissant pas le respect des principes fondamentaux du droit pénal dont le principe de la légalité. En effet, le processus d’adoption des Actes uniformes repose sur la compétence du Conseil des ministres (A) composé de représentants du pouvoir exécutif. De même, concernant la légalité interne des infractions, l’interprétation (B) et l’application dans le temps et dans l’espace des normes communautaires (C) soulèvent d’importantes questions auxquelles il faudrait s’intéresser.

A.      L’ élaboration des Actes uniformes par le Conseil des ministres

Les Actes uniformes sont préparés par le Secrétariat permanent de l’Organisation africaine en concertation avec les gouvernements des Etats parties (44). Ils sont examinés et adoptés par le Conseil des ministres après avis de la Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA). Créées dans chacun des Etats parties, les commissions nationales OHADA sont chargées d’examiner les projets d’Actes uniformes. Ces actes sont «directement applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne antérieure ou postérieur» (45) .Il résulte de ces dispositions de l’article 6 que les Actes uniformes ont un double effet abrogeant et neutralisant pour les dispositions nationales antérieures et postérieures impliquant ainsi des retraits du système pénal national qui se manifestent par la décriminalisation de certaines infractions comme l’abus des pouvoirs et des voix dans la société commerciale, ou d’appel au système pénal par des incriminations nouvelles.

1. Elaboration  des Actes  Uniformes

La  procédure  d’élaboration   des AU  fait  intervenir  pratiquement  tous  les  organes :  Secrétariat  permanant,  Conseil  des  Ministres  et la  Cour   Commune  de    Justice et  l’Arbitrage.  Lors  de son  élaboration, on  observe  à deux  phases.

La  phase    initiale  qui  constitue  la  préparation  des  projets  d’AU , est  du ressort  de  l’organe  administratif le  Secrétariat  permanent   exerce  ses   fonctions  en   secondant  tous   les  autre    organes  de  l’OHADA.

Il  joue   ici, sous  l’impulsion  de son  Chef  ( le  secrétaire   permanent ), un  rôle   normatif  en  concertation  avec  les  gouvernement   des  Etats  parties. (46)

Dans  la plupart  des  organisations  internationales, il  revient  à  l’organe    administratif, de faire  des  études   et  de  préparer  les  décisions  des  organes  intergouvernementaux. L’OHADA ne   déroge  pas à la règle  et  impose  même   à cet  orange   de  recueillir  les  points   de vue  des  gouvernements, à  l’exclusion    des  parlement  nationaux. (47)

La  seconde              phase  consiste   en la  délibération  et  l’adoption  des  projets  d’AU par  le seul  conseil  des Ministres  orange  international, dont  le pouvoir   normatif  s’affirme  dans  l’émission  des  ces  règles.

Toutes  fois,  l’intervention   du  Conseil  des Ministre  est  subordonné  à   l’avis  préalable  de la  cour commune   de  justice  et  d’arbitrage. Mais  en  l’absence   de toute  indication  du  traité  de  Port-Louis  ou  du  règlement  de  procédure  de  la Cour   Commune  de  Justice  et  d’Arbitrage. Sur  les  effets  de  l’Avis, on  ne peut    que  lui  prêter  un  caractère  consultatif.

 Ce  premier  aspect  de la  fonction    consultative  de  l cour  commune  de  justice  et   d’arbitrage  reprise  à  l’article 14  du  traité  , ne  lie  ni  les    Etats, ni  la Cour  Commune   de  Justice  et  d’Arbitrage.   

2. Adoption  et  entrée  en vigueur  des  Actes  Uniformes.

Il  convient  de  souligner  que : «   l’adoption  des actes  uniformes  par  le  conseil  des  Ministre  requiert    l’unanimité  des  représentants  des  Etats  présents  et    volants… ».  L’abstention  ne fait    pas  obstacle  à  l’adoption  des  actes  uniformes. (48)

L’autorité  conférée  aux  actes  uniformes  justifie l’existence de  l’unanimité  des  représentants  des  Etats  parties  présents et  votant   pour   leur  adoption  par  le  conseil  des Ministres. cette condition  ne sera  valable  qu’à  condition  que  les deux  tiers  au  moins   des  Etat    parties   soient   représentés. Comme de coutume dans certaines organisations   internationales  , la  possibilité  d’abstention   n’est   pas  un  obstacle   à  l’adoption , pourvu que  le mode  de  prise  de  décision   soit respecté. (49)

S’agissant  de  l’entrée en  vigueur  l’article  98  du  traité  de  Port-Louis   dispose   que «  les  actes   uniformes  entrent  en vigueur   quatre-vingt-dix  jours  après  leur  adoption  sauf  modalités  particulières  d’entrée en  vigueur  prévues  par    l’acte  uniforme  lui-même. Ils  sont   opposables  trente  jours  francs  après  leur   publication  au  journal  officiel  des  Etats  parties  ou    par tout  autre    moyen  approprié.

Comme condition   de son  inclusion  dans  le droit  positif  et  de son   intégration   dans  l’ordonnancement  juridique  , un  acte  juridique  doit  au  préalable  entré  en  vigueur,  en principe, les  normes  juridiques  secrétées  par   l’organisation  internationale  ne  connaissent  au  début  d’application    qu’à  partir  de la  date  prévue  pour  leur  entrée en  vigueur.

Ce  principe  souffre  quelques  exception   car  les  modalités   particulières  d’entrée  en vigueur  peuvent  être   prévues par    chaque  acte  uniforme. Ainsi   en est  -il  des  actes  uniformes  sur   le  droit  commercial  général,  sur  les  sociétés  commerciales et  groupement  d’intérêt   économique  et  sur  les  sûretés    adoptés  le 17  Avril    1997, mais  hélas  entra  en  vigueur   neuf  mois  après  leur  adoption  et  trois  mois  après  leurs  publication  au  journal   officiel de  l’OHADA.  

En tout  état  de  cause, ces  actes  uniformes  ne sont   opposables  que  tente  jours  après  leur  publication   au  journal  officiel  de  l’OHADA. Cette  opposabilité   implique  une   fois  les conditions  de  publication  et de  délai  respectées, le droit  pour  toute  partie à un  contrat  ou à un  procès, d’invoquer   ces  actes  uniformes  devant   les  juridictions  nationales  des  Etats parties, une exigence complémentaires les journaux officiels des Etats   parties  de publication    uniformes  à  la connaissance  des  populations  des  états  parties, une  exigence  complémentaire  de  publication  dans les  journaux  officiels  des  états  parties  ou « par tout  autre moyen   approprié »  a été  prévu.

3. De  l’Immédiate  et la  Primauté  des  Actes  Uniformes.

L’article  10  du  traité   relatif  à  l’harmonisation  du droit  des  affaires  en Afrique  est  claire  en la  matière  tout  en  disposant   que « les actes  uniformes  sont  directement  applicables et  obligatoires  dans  les  Etats   parties   nonobstant  toute disposition  contraire  de droit  interne    antérieure  ou  postérieure ».

L’article   tranche  clairement   en faveur   de la  primauté  et de l’effet  direct (immédiateté)  des actes  uniformes.

Il  convient  de  rappelé que  selon  la jurisprudence , la  primauté    bénéficie  à toute  les  normes  communautaires  primaires  comme dérivées, immédiatement  applicable   ou  non  et  s’exerce  à  l’encontre   de  toutes les normes nationales, administratives,  législatives,  juridictionnelles  ou  même constitutionnelles , par  ce que  l’ordre  juridique  communautaire l’emporte  dans  son  intégralité  sur  les  ordres    juridiques   nationaux … ainsi   le juge   national , en   présence  d’une  contrariété   entre  le droit   communautaire  et une  règle   de droit  interne, devra  faire  prévaloir  le premier  sur  la  seconde, en  appliquant   l’un  et  en écartant   l’autre  (50)

De  même ; « serait  incompatible  avec  les  exigences  inhérentes  à  la  nature  même  du  droit  communautaire  toute    disposition  d’un  ordre juridique  national  ou  toute   pratique  législative, administrative  ou  judiciaire, qui  aurait  pour  effet  de  diminuer    l’efficacité  du droit  communautaire… ». (51)

Pour  sa part  sa part  la Cour  Commune  de  Justice  et   d’arbitrage  a eu  l’occasion  de  préciser  la portée  de  l’article  10  dans  avis du   30 Avril 2001 sur  la  demande   de la  République du Côte  d’Ivoire  concernant  l’effet  abrogatoire  des  actes  uniformes   sur    le droit    interne , elle a  admis  que « l’art. 10  contient   une  règle  de  supranationalité   parce qu’il  prévoit   l’application   directe et   obligatoire  dans  les  Etats  parties   des actes   uniformes  et  institue  par  ailleurs , leur  suprématie sur  les  dispositions  de droit  interne  antérieure    et  postérieure.

En  vertu  du  principe   de la supranationalité  qu’il  consacre   l’article 10  du  traité   prévoit   l’application   directe   et  obligatoire   des actes  uniformes  dans  les   Etats  parties, nonobstant   toute  disposition   contraire  de droit    interne , antérieur  ou  postérieur , contient    une   règle  relative  à l’abrogation  du droit   interne   par  les  actes  uniformes. L’article  10  apparait  alors  comme  la seule   disposition  susceptible  de  consacrer  la  supranationalité  des actes  uniformes, confirmée  par  les  articles  spécifiques   de chaque  acte  uniforme (52)

Les  actes  uniformes  posent  le  problème  de la  supranationalité  qui  consiste   en  l’existence  d’un  système  institutionnel  autonome  permettant  de  privilégier le bien  commun  par rapport  aux  intérêts  nationaux  et  d’édicter   des  normes  qui, non  seulement   s’imposent aux  Etats, mais   aussi  régissent  directement  la  situation  juridique  des  particuliers. (53)

Il va  de  soi  que  l’article   10  énonce  une  règle  d’application  directe   invocable  par  les  ressortissants   communautaires  et les  étrangers à   l’encontre   de  tout  Etat  membre  qui   en  violerait   les  dispositions.

En toute  hypothèse, le  droit  OHADA  l’emporte sur le droit national. Il entraine l’obligation pour les autorités nationales d’interpréter tout le droit national en conformité avec les actes uniformes et, le cas échéant, de réparer les conséquences dommageables de leur non-respect.

B.      L’interprétation des normes communautaires

Pour passer de la règle abstraite à l’espèce pratique, le juge procède nécessairement à l’interprétation de la loi pénale en utilisant cependant des méthodes différentes de celles qui ont cours dans les autres branches du droit. En effet, tandis qu’au civil ou au commercial par exemple, l’interprétation peut être extensive, voire analogique, au pénal, elle est nécessairement littérale ou dans certains cas, téléologique mais jamais analogique. Ainsi, pour appliquer les dispositions pénales contenues dans les Actes uniformes de l’OHADA, le juge devra se limiter à lire le texte de l’article concerné en se fondant toutefois sur l’intention du législateur. Pour cela, il faudra aux juges non seulement une conscience aiguë et un sens affiné de leurs responsabilités, mais aussi une formation technique solide (54)

Lorsque, dans l’interprétation de la loi pénale, le juge constate qu’il y a «contradiction entre ce qu’a voulu le législateur et ce qu’il a dit, le texte de la loi fait foi»(55) La conséquence de cette forme d’interprétation est que la mention d’une chose exclut nécessairement toute autre chose (56) et le juge se bornera à vérifier simplement si le fait incriminé tombe effectivement sous le coup de la loi pénale invoquée par l’accusation. Il ne s’agira pas pour lui d’étendre le sens de la loi sous prétexte qu’il y aurait eu oubli du législateur ou que le fait reproché, par exemple l’abus de pouvoir, est tellement lié à l’abus des biens qu’il n’a pas paru nécessaire de la mentionner dans les dispositions de l’article 891 AUSC. C’est d’ailleurs en application de ce principe de l’interprétation restrictive de la loi pénale qu’on a pu parler de retrait du système pénal à propos de l’abus des pouvoirs et des voix, une incrimination qui était contenue dans le Code sénégalais des sociétés, mais que le droit pénal harmonisé n’a pas repris (57)

Il faut cependant souligner que l’application de ce principe risque de soulever des difficultés liées notamment à la nécessité de procéder à des vérifications constantes de la conformité entre les dispositions pénales communautaires et celles nationales. Une telle vérification est nécessaire afin de constater les appels aux systèmes pénaux nationaux dans le cas de création d’une incrimination nouvelle par l’OHADA. Elle permet également de lire les mouvements de retrait du système pénal comme en matière d’abus de biens qui a été défini d’une manière restrictive par l’OHADA. Il en a résulté sa décriminalisation partielle qui provoque l’arrêt des poursuites fondées sur les dispositions abrogées du fait de la rétroactivité des lois pénales plus douces.

C.       Le principe de légalité et l’application des normes pénales communautaires

L’OHADA a procédé d’une part à l’élargissement du champ spatial des infractions d’affaires qui ont quitté l’espace national pour l’espace communautaire et d’autre part au rétrécissement du champ infractionnel en décriminalisant certaines ou en abrogeant d’autres. Cela pose des problèmes d’application dans le temps (1) et dans l’espace (2) des normes communautaires.

1.       L’application des normes communautaires dans le temps

A chaque fois qu’une loi criminelle modifie, abroge ou remplace une autre, il se pose la question de son application à des situations juridiques prenant naissance antérieurement à son entrée en vigueur mais déroulant leurs effets sous son empire. C’est le problème des conflits de lois pénales dans le temps. Il s’agit de voir s’il faut ou non faire rétroagir la nouvelle loi. La solution actuellement adoptée résulte d’un compromis dans le sens de la protection des droits et des libertés individuelles. C’est ainsi que la nouvelle loi jugée plus douce s’appliquera immédiatement aux faits, même ceux antérieurs à sa promulgation. Mais quand est-ce qu’une loi pénale est plus douce qu’une autre ? A quelle autre mesure-t-on la sévérité d’une loi pénale ?

En présence de deux lois d’incrimination, la rigueur respective des deux lois est facile à comparer : la plus sévère est «celle qui soumet à la répression la plus rigoureuse le fait actuellement poursuivi»(58). Cependant, l’OHADA n’ayant pas fixé de sanction, cette solution nécessitera la combinaison de la norme communautaire et de la nationale d’application pour déterminer la rigueur de deux incriminations.

A l’inverse, la loi pénale la plus douce est celle par exemple qui définit plus restrictivement ou abroge les éléments d’une incrimination déjà punissable. Ainsi, dans le cas de l’incrimination d’abus de biens sociaux, la définition plus restrictive de l’objet de l’abus par l’article 891 de l’AUSC apparaît comme un adoucissement et la loi nouvelle devrait, par conséquent, s’appliquer au Sénégal (59)

Outre la localisation des infractions d’affaires dans le temps qui pose parfois quelques difficultés, on peut s’intéresser aux effets de la loi pénale plus douce sur le procès en cours. A ce niveau, le prononcé d’une décision définitive sera le critère d’application ou non de la loi pénale. En effet, tant qu’il n’y aura pas de décision définitive, la loi plus douce pourra être appliquée. Mais si le juge a déjà rendu une décision définitive, la loi nouvelle, quelle que soit sa douceur ne sera pas appliquée aux faits considérés s’il s’avère qu’elle leur est postérieure.

2.       L’application des normes communautaires dans l’espace

Depuis l’entrée en vigueur des premiers Actes uniformes en janvier 1998, les infractions d’affaires font l’objet d’une harmonisation du point de vue de leur incrimination dans toute la zone géographique constituée par les Etats parties au Traité OHADA. Elles devraient donc y être réprimées, sous réserve des sanctions édictées individuellement par les Etats, sur la base des mêmes textes d’incriminations. D’ailleurs, c’est la CCJA qui est compétente en dernière instance pour contrôler l’application des incriminations par les juridictions nationales des Etats parties. Ces dernières sont compétentes pour connaître d’une infraction lorsqu’elle est commise sur leur territoire. Ainsi, les juridictions congolaises seront compétentes quand l’infraction a été commise en RDC. Selon l’article 97 du Code judiciaire militaire, «est réputée commise sur le territoire de la République toute infraction dont un acte caractérisant un de ses éléments constitutifs a été accompli en République Démocratique du Congo ».

Les juridictions congolaises sont aussi compétentes lorsqu’un citoyen congolais commet une infraction dans un autre Etat membre de l’OHADA en vertu des dispositions de l’article 100 du Code judiciaire militaire qui soumet dans cette hypothèse la compétence des juges congolais à la condition que les faits commis soient aussi réprimés par leur pays de commission. Dans l’espace OHADA, cette exigence devient sans intérêt du fait de l’unification des infractions d’affaires. Dès lors, en application du droit pénal communautaire, les juridictions deviennent compétentes en raison de la qualité de l’auteur du délit ou du lieu de commission de l’infraction.

Mais ces critères de compétence dans un espace harmonisé ne risquent-ils pas d’engendrer des conflits de compétence du fait de la mobilité des agents économiques et de la complexité des infractions ?

Il est de principe général en RDC qu’aucune poursuite n’a lieu si l’inculpé justifie qu’il a été jugé définitivement à l’étranger et en cas de condamnation, qu’il a subi ou prescrit sa peine ou obtenu grâce.  Pourtant, ces difficultés éventuelles auraient pu être tournées par les Etats de l’espace OHADA à leur avantage par la création d’une structure chargée de centraliser la répression des infractions d’affaires. Ce serait un grand pas dans la lutte contre la criminalité transnationale et permettrait d’atténuer les conséquences de l’hétérogénéité découlant de la détermination de la sanction des infractions d’affaires par renvoi aux législateurs nationaux.

Mais, même si la technique de l’harmonisation par des Actes uniformes est considérée par certains auteurs comme «séduisante et parfaitement adaptée à la situation actuelle pour de nombreuses matières juridiques où il s’agit plus de réduire les divergences existantes et d’ en éviter de futures que de faire une synthèse uniquement destinée à ménager les susceptibilités nationales»(60)   il n’en demeure pas moins qu’elle pose des problèmes liés notamment  à la nécessité de procéder à une vérification générale et permanente de la conformité entre la législation communautaire et les législations nationales dans les matières qui font l’objet de l’harmonisation(61).

§2.   L’objet de l’harmonisation : les infractions d’affaires

L’objet de l’OHADA, c’est l’harmonisation du droit des affaires, mais elle n’a pas procédé à la définition du droit des affaires. Est-ce parce que le droit des affaires est un droit «qui ne se laisse pas aisément définir»(62) ou parce que tout simplement , l’OHADA ne voulait pas avoir à regretter le choix d’un critère, ou d’une définition trop vague qui risquerait d’englober tout le droit privé ou trop restrictive pour prendre en compte tout le droit des affaires ? Toujours est-il que face à la difficulté, elle a choisi la prudence en procédant à une énumération non limitative des règles juridiques considérées comme entrant dans le domaine du droit des affaires pour l’application du Traité OHADA(63). Ainsi, aux termes de l’article 2 du Traité OHADA, en vue de l’application du Traité, les matières retenues comme relevant du droit des affaires sont toutes celles qui sont relatives au «droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports, et toute autre matière que le Conseil des ministres déciderait, à l’unanimité d’y inclure, conformément à l’objet du Traité OHADA(64).

On constate, cependant, que cette énumération est restrictive de la notion de droit des affaires. Il faut remarquer que d’autres matières qui relèvent du droit des affaires au sens étroit n’ont pas été prises en compte dans cette entreprise d’harmonisation. Il en est ainsi du droit de la consommation, du droit bancaire et cambiaire … Si l’omission de certaines matières peut, dans une certaine mesure, s’expliquer par l’existence d’une réglementation communautaire antérieure (code CIMA en matière d’assurance, loi uniforme de l’UEMOA sur les instruments de paiement …), il n’en est pas de même pour la majorité des autres matières occultées. L’OHADA aurait pu également s’intéresser aux matières relevant du droit économique comme la réglementation des prix, le droit fiscal, le droit minier, le droit douanier, le droit pétrolier, le droit des changes, le droit des investissements, le droit de l’environnement, etc.

De même façon, elle aurait pu faire référence aux infractions pénales de droit commun qui, lorsque certaines conditions sont réunies, deviennent des infractions d’affaires. C’est le cas du vol qui a eu pour cadre la société commerciale et pour protagonistes des agents de ladite structure commerciale.

Cependant, consciente de l’importance des matières occultées, l’OHADA a prévu, pour le Conseil des ministres, la faculté d’élargir la liste de l’article 2 en y ajoutant d’autres matières conformément  à l’objet du Traité OHADA (65) Malgré cette brèche, il semble impérieux, sinon d’opter pour une conception claire et précise du droit des affaires, du moins d’adopter des critères explicites de choix des matières concernées par l’harmonisation. Ceci aurait le mérite d’éviter certains problèmes de légalité posés par l’adoption des normes communautaires issues des Actes uniformes.

Chapitre 3.   L’HETEROGENEITE DES SANCTIONS

En application de l’article 5 du Traité OHADA par lequel ils s’engagent à déterminer les sanctions pénales encourues par les contrevenants à la norme communautaire, les Etats membres de l’OHADA fixent le quantum des peines applicables. Chaque Etat y procède en fonction de paramètres qu’il lui revient de déterminer. Le choix de ne pas harmoniser les sanctions traduit à la fois l’option libérale qui sous-tend la législation de l’OHADA et les disparités économiques et parfois idéologiques en Afrique noire francophone. Dès lors, il n’est pas étonnant de constater aujourd’hui une certaine hétérogénéité des sanctions pénales édictées par les Etats. Cette hétérogénéité s’accentue davantage du fait de l’insuffisance de l’encadrement des parlements nationaux (§2) tenus de déterminer les sanctions pénales (§1^er). Il devient dès lors impératif de poser des principes directeurs communautaires pour orienter l’harmonisation des réponses pénales (§3).

§1.   La détermination des sanctions par les Etats

Par la méthode du renvoi législatif, l’OHADA a transféré aux Etats le soin de trouver des sanctions aux incriminations contenues dans les Actes uniformes. C’est ce que Jacques BORE appelle «une mobilisation du droit national au service du droit communautaire»(66). Ainsi, les législateurs nationaux, puisqu’ils ont compétence à cet effet, déterminent les sanctions de leur choix. Chaque pays de l’espace OHADA est compétent pour prendre les lois pénales sanctionnant les incriminations contenues dans les Actes uniformes de l’OHADA. Cela signifie que chaque pays de l’espace déterminera les sanctions en fonction de ses propres valeurs de référence. Cette option originale a fait l’objet des vives critiques par une partie de la doctrine qui en conteste la pertinence. Il importe d’étudier les justifications de l’attribution des compétences aux Etats (A) qui emporte d’importantes conséquences (B).

A.      Les justifications de l’attribution de compétence aux Etats

Le rattachement des peines aux législations nationales est une option contestable mais qui semble reposer sur des considérations ou raisons diverses et d’importance inégale qu’il est possible de présenter en distinguant entre elles selon qu’elles sont juridiques (1) ou économiques (2).

1.       Les raisons juridiques

La principale raison invoquée par l’exposé des motifs de la loi sénégalaise n° 98-22 du 26 mars 1998 portant sur les sanctions pénales applicables aux infractions contenues dans l’AUSC, c’est la différence de système pénal des Etats signataires du Traité OHADA(67). C’est à cet effet, toujours selon l’exposé des motifs,  que la République Démocratique du Congo a la préoccupation de prévoir des peines conformes à son système pénal, par conséquent adaptées à ses valeurs et ses réalités. L’affirmation de  Portalis selon laquelle «la lecture des lois pénales d’un peuple peut donner une juste idée de sa morale publique et de ses mœurs privées» trouverait ici sa pleine signification(68).

L’OHADA a opté pour le système libéral et c’est pourquoi il n’est pas étonnant qu’elle accorde une certaine liberté aux Etats dans le choix de leurs systèmes pénaux et, par ricochet, des sanctions encourues par les contrevenants à la norme communautaire.

Cependant, cette argumentation ne résiste guère à l’analyse car rien ne s’opposait à ce que les Etats mettent en harmonie leur conception philosophico-juridique en vue de mettre en place un dispositif répressif commun en laissant aux juges une marge d’appréciation permettant de moduler les peines prévues au moment de leur application en fonction des particularités de chaque espèce. C’est ce qui serait le plus conforme au mouvement d’harmonisation qu’ils ont enclenché.

D’autres arguments relatifs notamment   à la rupture de l’égalité des justifications de l’OHADA devant les sujétions résultant des peines appliquées peuvent être invoqués. En effet, les Etats membres de l’OHADA ne sont pas à un même niveau de développement(69). Cette disparité économique des Etats se répercute sur le pouvoir d’achat des justiciables. Ainsi, le PNB/h du Gabon était de 4480 en 1992 alors que celui de la Guinée Bissau était de 210 à cette même date(70) Dès lors, soumettre le citoyen gabonais et le citoyen Bissau-guinéen à une même amende, par exemple, pour la violation de l’article 886 AUSC relatif à l’émission d’actions avant l’immatriculation de la société, heurterait le principe de l’égalité de ces deux justiciables devant la norme communautaire. D’un autre côté, la recherche d’une plus grande efficacité de la répression pénale justifierait que les normes soient rapprochées au maximum du citoyen. Il faut que les destinataires de la loi pénale sentent que celle-ci constitue l’expression de leurs profondes aspirations mais surtout de leur volonté propre.

Ainsi, sur le plan juridique, l’option du législateur de l’OHADA pourrait être soutenue mais en est-il de même sur le plan économique ?

2.       Les raisons économiques

Selon l’article 1^er du Traité OHADA, l’objectif poursuivi par cette institution est «l’élaboration et l’adoption de règles communes, simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies»(71). Cela signifie que les Etats parties au Traité OHADA, ont conscience qu’ils ne sont pas à un même niveau de développement. D’où des disparités économiques dont il faudrait qu’ils tiennent compte dans leur projet communautaire.

La justice a un coût, un prix qu’il faut payer chaque fois qu’on la réclame. La justice pénale étant le monopole de l’Etat, c’est à lui de la prendre en charge. Mais nos Etats ne sont pas riches. Et c’est pourquoi on pourrait interpréter la nationalisation de la sanction pénale comme une manière de faire respecter le droit issu de l’OHADA en fonction de leur capacité financière et économique à prendre en charge le phénomène criminel. La disparité flagrante des niveaux de développement des pays africains membres de l’OHADA semble être à la base du rattachement des sanctions aux législateurs nationaux. En pratique, cela signifierait, dans un Etat comme la Guinée Bissau, que les sanctions privatives de liberté qui seront consacrées seront fonction de capacité d’accueil des prisons de ce pays, que la décision d’emprisonner un dirigeant d’entreprise  «en délicatesse» avec la loi pénale dépendra de la capacité de cet Etat de se passer des finances de ce «White Colar criminal»(72). Mais nos Etats ne risquent. ils pas de privilégier les sanctions pécuniaires (pour s’enrichir) au détriment des sanctions privatives de liberté ? En d’autres termes, la délinquance ne risque-t-elle pas de devenir un fonds de commerce à la disposition des Etats ? Ainsi, par la multiplication des amendes, la délinquance financera elle-même les politiques qui seront mises en œuvres par les Etats pour endiguer la criminalité. De ce fait, à défaut de neutraliser le phénomène criminel, les Etats tâcheront d’en minorer le coût économique. Cependant, il leur faudrait également maîtriser toutes les conséquences d’une telle option.

B.      Les conséquences de l’attribution de compétence aux Etats

L’OHADA n’a pas voulu ou n’a pas pu harmoniser les sanctions pénales pour des raisons que nous venons d’évoquer. Chaque Etat prendra donc les sanctions qu’il jugera opportunes selon les objectifs de répression qu’il se sera fixé et les moyens à sa disposition. Les Etats pourront mettre en place des législations pénales très tolérantes pour ne pas dire permissives ou, au contraire, d’une grande sévérité. Ceci risque de déboucher, du fait des disparités possibles entre les sanctions qui seront édictées dans les différents Etats parties (1) sur l’apparition de paradis pénaux (2).

1.       Le risque de disparité des sanctions nationales

Il semble peu probable que les dix-sept Etats membres de l’OHADA choisissent une gamme identique de sanctions en application de l’article 5 du Traité OHADA. En tout cas les difficultés rencontrées dans l’adoption et la ratification des Actes uniformes ne le laissent pas supposer. Dès lors, à moins que certains Etats procèdent à une harmonisation de fait en s’inspirant fortement du droit français, il y aura autant de régimes de sanction que d’Etats. Ainsi, pour appréhender le droit pénal communautaire, le juriste devrait se référer à environ seize sanctions différentes pour chaque incrimination qu’il voudra étudier. L’investisseur devra également procéder de la sorte car il sait que, même si le droit de l’OHADA est taillé sur mesure pour la protection de ses capitaux, il pourrait toujours arriver qu’il transgresse la loi et s’expose à des sanctions pénales qu’il voudra certainement aussi légères que possible. Cet état de fait pourrait l’amener à choisir de s’implanter dans un pays où la réponse étatique face au phénomène criminel est la moins ferme. Il faut seulement espérer que la course aux investissements n’amènera pas certains Etats à vider leur droit pénal de toute son essence, à savoir son aspect sanctionnateur, pour être plus «compétitifs»(73). 

Mais il se pourrait que les Etats aillent non pas dans le sens de l’assouplissement mais dans celui de la rigueur car, faut-il le rappeler, le droit de l’OHADA cherche aussi et surtout à mettre un terme à l’insécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA.

Toujours est-il que selon leur propension à la rigueur ou à la flexibilité, les Etats choisiront les sanctions devant assurer le respect de la norme communautaire et il en découlera, certainement, une disparité des sanctions pénales. Dès lors, l’instinct de survie aidant, les délinquants potentiels pourraient s’installer dans le pays réputé plus clément, moins répressif. Ainsi, risquerait-on d’assister à l’exportation de la criminalité vers des pays qui apparaîtraient comme des «paradis pénaux»(74).

2.       Le risque d’apparition de «paradis pénaux»

Les «paradis pénaux», encore appelés «pays refuge»(75) ou «forum shopping», seront constitués par ceux d’entre les pays de l’espace OHADA qui, pour diverses raisons adopteront les sanctions les moins lourdes et attireront par la même occasion les investisseurs peu enclins à se conformer aux prescriptions de la loi communautaire(76). Ce risque est grave puisque à terme pourrait se mettre en place de vraies multinationales du crime avec des pays exportateurs de la criminalité.

De la même manière que certaines sociétés procède pour s’en tirer à bon compte au plan interne, à la budgétisation des infractions qu’elles commettent en ouvrant des comptes destinés exclusivement à la prise en charge de leurs dépenses actuelles ou éventuelles nées de leurs activités délictuelles, les multinationales pourraient choisir le territoire de commission de leur forfait pour échapper à la rigueur de telle législation ou bénéficier de la douceur de telle autre. C’est d’ailleurs ce qui explique le développement de la criminalité transnationale avec notamment la complexité liée à la décentralisation du pouvoir de décision et la dispersion des acteurs (acteurs, complices, commanditaires …) dans un espace interconnecté.

De ces considérations, il résulte que la dévolution de compétence aux législateurs nationaux pour la détermination des sanctions attachées aux infractions contenues dans les Actes uniformes, même si elle peut être défendue au fond, pose des problèmes de politique criminelle dont l’acuité pourrait encore longtemps alimenter la réflexion et la recherche. L’apparition des paradis pénaux, faute d’unification des sanctions pourrait conduire à ce résultat absurde qu’en cas de pourvoi  en cassation  portant sur une infraction pénale, celui-ci soit partager entre la CCJA compétente  pour apprécier si le délit est constitué, et la cour de cassation  nationale compétente pour apprécier la légalité de la sanction(77)

En tout état de cause, le juge dispose, dans la fixation de la peine, du fait de la richesse de la gamme des sanctions qui peuvent être édictées, d’un important pouvoir d’appréciation. Mais cet accroissement de ses pouvoirs l’expose à certaines pressions et exige de lui une claire conscience de sa mission, un sens aigu de la justice et une technique affinée du droit. Ce qui est  d’autant plus nécessaire que les textes législatifs sont souvent imprécis et lacunaires du fait notamment de l’encadrement insuffisant des parlements nationaux.

§2.      L’insuffisance de l’encadrement des parlements nationaux 

Absents de tout le processus d’élaboration des normes communautaires, les parlements nationaux sont pourtant chargés de voter les règles destinées à faire respecter les Actes uniformes. Pour y procéder efficacement, il leur faut une certaine maîtrise des tenants et des aboutissants de chacune des dispositions communautaires. Mais ce qu’on remarque, c’est qu’ils ne sont même pas représentés dans les comités nationaux OHADA. Ce qui laisse entrevoir une certaine exclusion des parlements nationaux de l’œuvre d’harmonisation. Détenteurs d’une compétence résiduelle de fixation du quantum des peines encourues, les représentants des nations se retrouvent obligés, du fait de leur inaptitude à appréhender le droit de l’OHADA sous ses différents aspects, de voter sans vraiment les discuter ou, encore moins, les amender, les projets de lois qui sont préparés par les directions des affaires criminelles ou les services des Ministères de la justice. Il en résulte un dessaisissement de facto des parlements nationaux de leurs compétences législatives en droit des affaires au profit des pouvoirs exécutifs. C’est dans ce sens qu’il faut comprendre les inquiétudes de M^e DOUDOU NDOYE qui s’interroge sur la nécessité d’une institution qui «dénie aux peuples africains un minimum de contrôle sur les choix relatifs à leur destin …»(78)

Dans les cas où la loi nationale est le résultat d’une proposition de loi, donc d’une initiative parlementaire, il risque de se poser des problèmes d’adéquation entre les buts visés par l’OHADA, les moyens à sa disposition et les dispositions nationales d’application. L’exemple le plus patent est donné par le déphasage entre les objectifs d’harmonisation et la disparité des sanctions édictées par les Etats au risque de créer des paradis pénaux. Et lorsqu’elle résulte d’un projet de loi, c’est le contrôle parlementaire qui risque de ne pas être correctement exercé. C’est pourquoi, il est impératif de poser des principes directeurs (79)communautaires pour orienter les politiques législatives nationales.

§3.      La nécessité de poser des principes directeurs communautaires  

L’harmonisation est un processus qui consiste à consacrer les convergences et à rapprocher les divergences.  A cet effet, il faut des règles juridiques et des valeurs communes qui servent de référence. Ce sont des principes directeurs. Ces derniers sont d’autant plus nécessaires que du fait de l’option communautaire, l’ordre juridique nouveau a créé des bouleversements ou, tout au moins, des changements dans les ordres juridiques internes posant ainsi des problèmes d’articulation entre le premier et les derniers. Ces principes directeurs peuvent être, selon la distinction qui a été opérée par le Pr. DELMAS-MARTY(80) :

• Des «principes directeurs de confluences» lorsqu’ils tendent à consacrer des confluences(81) Par  exemple, la reprise par l’OHADA des dispositions qui ont été consacrées par l’ensemble des Etats parties au Traité OHADA. D’ailleurs, ces principes pourraient être fondés sur ce que les concepteurs de l’OHADA appellent «les traditions juridiques communes» inspirées ou imposées par la France et la Belgique principalement(82);
• Des principes directeurs de synthèse «qui tendent à concilier des divergences de conception»(83). Ces derniers sont plus en adéquation avec l’option libérale qui caractérise l’OHADA. Ces divergences de conception sont aplanies lorsque l’on aboutit à une définition commune des institutions qui font l’objet de divergences ;
• Des règles supplétives lorsqu’il s’agit de combler des lacunes constatées. Ces lacunes pouvant découler de l’évolution économique et juridique ou tout simplement sociale. La consécration par l’OHADA de la société anonyme unipersonnelle semble bien procéder de cette volonté de combler les lacunes constatées dans certains domaines du droit des affaires comme c’est le cas en matière de responsabilité où on attend encore la consécration de la responsabilité pénale des personnes morales.